《政治與法律》2020年第11期要目
【主題研討——行政協(xié)議難點(diǎn)問(wèn)題研究】
論行政協(xié)議無(wú)效 余凌云
相對(duì)人不履行行政協(xié)議的解決路徑 徐鍵
行政協(xié)議可撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其修正 張彧
【經(jīng)濟(jì)刑法】
網(wǎng)絡(luò)不作為參與行為不法類型的重塑 敬力嘉
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及其特殊罪名的犯罪對(duì)象區(qū)分——以“銷售假口罩案”為例 賀衛(wèi)
【專論】
論憲法漏洞的填補(bǔ) 柳建龍
應(yīng)急征用權(quán)限及其運(yùn)行的法律控制——基于我國(guó)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第12條的法釋義學(xué)分析 張亮
跨界流域生態(tài)系統(tǒng)利益補(bǔ)償法律機(jī)制的構(gòu)建——以區(qū)域協(xié)同治理為視角 邵莉莉
【爭(zhēng)鳴園地】
單一正犯視角下的身份犯的共犯問(wèn)題 劉明祥
人工智能算法可專利性研究 王翀
【實(shí)務(wù)研究】
我國(guó)《民法典》個(gè)人信息合理使用的情形清單與評(píng)估清單——以“抖音案”為例 盧震豪
自動(dòng)駕駛交通事故責(zé)任的民法教義學(xué)解釋進(jìn)路 宋宗宇 林傳琳
編者按：行政協(xié)議如同古羅馬保護(hù)神雅努斯，始終以讓人捉摸不透的兩種面目示人，即“行政性”與“協(xié)議性”的相互交織、難解難分；實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界在行政協(xié)議的性質(zhì)判斷、履約手段、效力認(rèn)定、監(jiān)督方式等方面發(fā)生了諸多爭(zhēng)議。不過(guò)，行政協(xié)議的實(shí)踐活動(dòng)始終受到司法機(jī)關(guān)態(tài)度與認(rèn)識(shí)的影響。2014年修改后的我國(guó)《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，其后，最高人民法院便持續(xù)對(duì)行政協(xié)議的裁判方式作出細(xì)化規(guī)定，2019年12月更是發(fā)布了內(nèi)容全面的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。至此，行政協(xié)議方面的爭(zhēng)議解決有了明確的裁判依據(jù)，行政機(jī)關(guān)也據(jù)此調(diào)整了訂立與履行行政協(xié)議的具體方式。上述司法解釋實(shí)施近一年來(lái)，不少學(xué)者對(duì)其做了理論探討和實(shí)證分析，客觀展示了法院在規(guī)范變遷中的審判邏輯的變化，進(jìn)一步揭示了有關(guān)制度的缺陷與不足，并結(jié)合新出臺(tái)的我國(guó)《民法典》提出了司法審查的改進(jìn)方案。本期主題研討欄目特選取幾篇具有一定代表性的論文，以回應(yīng)行政實(shí)踐和司法審判的現(xiàn)實(shí)之需，嘗試解決行政協(xié)議“雙面性”的難題，為實(shí)務(wù)界提供一些可選擇、可借鑒的思路與方案。
論行政協(xié)議無(wú)效
作者：余凌云（清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：行政訴訟法與有關(guān)司法解釋羅列的有名行政協(xié)議都是“混合契約”，是兼有公法關(guān)系與私法關(guān)系的混合體。我國(guó)《行政訴訟法》第75條和民法關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定僅在公法關(guān)系上共同適用，在私法關(guān)系上仍適用民法規(guī)定。民法上的“轉(zhuǎn)介條款”無(wú)法完全涵攝我國(guó)《行政訴訟法》第75條，后者還有獨(dú)立適用的價(jià)值。該條的適用應(yīng)當(dāng)盡量維持行政協(xié)議的存續(xù)，不得輕易判決行政協(xié)議無(wú)效。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；無(wú)效；行政訴訟法
相對(duì)人不履行行政協(xié)議的解決路徑
作者：徐鍵（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：行政協(xié)議對(duì)當(dāng)事雙方具有受法律保護(hù)的拘束力。當(dāng)相對(duì)人不履行協(xié)議時(shí)，因協(xié)議的高權(quán)性及行政訴訟的單向性，行政機(jī)關(guān)無(wú)法尋求訴訟解決；又因協(xié)議的對(duì)等性，行政機(jī)關(guān)也不能強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。司法解釋確定的轉(zhuǎn)介強(qiáng)制執(zhí)行，容許行政機(jī)關(guān)另行作出要求協(xié)議相對(duì)人履行協(xié)議的書(shū)面決定，進(jìn)而申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。因協(xié)議關(guān)系的對(duì)等性及“兩種行為并行禁止原則”，轉(zhuǎn)介強(qiáng)制執(zhí)行的正當(dāng)性并不充分。根據(jù)功能及基礎(chǔ)關(guān)系，行政協(xié)議可以分為等級(jí)關(guān)系協(xié)議和對(duì)等關(guān)系協(xié)議。等級(jí)關(guān)系協(xié)議旨在通過(guò)對(duì)具體行政行為的替代來(lái)便宜地實(shí)現(xiàn)行政目的，相對(duì)人的不履行將使該目的落空，行政機(jī)關(guān)應(yīng)回轉(zhuǎn)至原有的具體行政行為模式。對(duì)等關(guān)系協(xié)議旨在通過(guò)公私合作共同履行行政職責(zé)，當(dāng)相對(duì)人不履行協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)不履約是否影響協(xié)議目的分別加以處理。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；相對(duì)人不履行；轉(zhuǎn)介強(qiáng)制執(zhí)行；程序回轉(zhuǎn)；監(jiān)督指揮權(quán)
行政協(xié)議可撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其修正
作者：張彧（東南大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生；東南大學(xué)法治政府研究中心研究人員）
內(nèi)容摘要：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第14條與第16條第2款分別針對(duì)“行政協(xié)議”和“行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為”規(guī)定了兩種可撤銷標(biāo)準(zhǔn)，改變了以往法院在行政協(xié)議案件中或適用行政行為可撤銷規(guī)則或適用民事合同可撤銷規(guī)則的“單一判斷標(biāo)準(zhǔn)”。這種“區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)”雖然克服了“單一判斷標(biāo)準(zhǔn)”的絕對(duì)化缺陷，卻因?yàn)榻┗斫庑姓䥇f(xié)議的雙重屬性而面臨要件懸置、邏輯混亂等適用障礙。應(yīng)當(dāng)立足這兩種撤銷之訴的司法審查對(duì)象分別屬于“協(xié)議撤銷權(quán)（利）”與“行政優(yōu)益權(quán)（力）”的本質(zhì)差異，在行政法與民法的交互視角下以“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”修正行政協(xié)議可撤銷規(guī)則，就“重大誤解可撤銷”與“行政優(yōu)益權(quán)可撤銷”兩種情形分別構(gòu)建具體規(guī)則。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；撤銷；單一判斷標(biāo)準(zhǔn)；區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)；利益衡量標(biāo)準(zhǔn)；重大誤解；行政優(yōu)益權(quán)
【經(jīng)濟(jì)刑法】
網(wǎng)絡(luò)不作為參與行為不法類型的重塑
作者：敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院講師；武漢大學(xué)信息管理學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：在傳統(tǒng)犯罪迅速網(wǎng)絡(luò)化的當(dāng)下，不作為與作為犯罪參與，以及不作為犯罪參與和日常不可罰行為的界限都日趨模糊，需要在層次化的歸責(zé)判斷中，明確其行為不法類型。通過(guò)厘定不作為犯罪參與的評(píng)價(jià)對(duì)象為行為人意圖控制下的容許行為，判斷標(biāo)準(zhǔn)為具體構(gòu)成要件中的作為義務(wù)違反，歸責(zé)結(jié)果為舉止規(guī)范層面統(tǒng)一評(píng)價(jià)、制裁規(guī)范層面區(qū)別處遇的“類單一正犯”不法結(jié)構(gòu)，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)不作為參與行為不法類型的重塑，明確刑法的處罰標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)不作為參與；層次化歸責(zé)判斷；容許行為；作為義務(wù)違反；類單一正犯
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及其特殊罪名的犯罪對(duì)象區(qū)分
——以“銷售假口罩案”為例
作者：賀衛(wèi)（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：應(yīng)當(dāng)將制售偽劣口罩行為認(rèn)定為一般偽劣產(chǎn)品犯罪還是特殊偽劣犯罪，存在爭(zhēng)議。我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的答復(fù)一定程度上解決了上述分歧，也為類似案件的區(qū)分提供了思路。一是厘清日常用品的含義、分類及其背后可能涉及的法益，尤其是不同使用環(huán)境下的不同刑法意義。二是作為認(rèn)定依據(jù)的前置法必須是現(xiàn)行有效的行政法規(guī)，部門規(guī)章及其他內(nèi)部規(guī)范性文件不宜作為認(rèn)定依據(jù)。三是以個(gè)案事實(shí)為依據(jù)并結(jié)合常理認(rèn)定行為人主客觀方面，其主觀上明知或應(yīng)知其生產(chǎn)、銷售的是特殊偽劣產(chǎn)品，客觀上可能危及特殊法益，才能認(rèn)定為特殊偽劣產(chǎn)品犯罪。另外，此種認(rèn)定存疑時(shí)，應(yīng)根據(jù)“疑罪從無(wú)”、“罪疑從輕”原則作出有利于被告人的解釋。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療器械；偽劣產(chǎn)品；口罩；犯罪
【專論】
論憲法漏洞的填補(bǔ)
作者：柳建龍（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：由于制憲工作和國(guó)家生活的復(fù)雜性、憲法的開(kāi)放性、制憲者智識(shí)的有限性、情勢(shì)變更或者特殊政治考量等原因，憲法可能存在漏洞。其確定應(yīng)以實(shí)定的并不圓滿的憲法體系為出發(fā)點(diǎn)，并以解釋論為之；其間應(yīng)妥善處理其與憲法的開(kāi)放性、不成文憲法、憲法解釋之間的關(guān)系，方能準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)憲法漏洞。可以以憲法解釋、制定法律、憲法修改、憲法慣例等方式填補(bǔ)憲法漏洞，但不得違反憲法明文規(guī)定、目的、基本原則以及基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：憲法漏洞；開(kāi)放性；憲法解釋；基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容
應(yīng)急征用權(quán)限及其運(yùn)行的法律控制
——基于我國(guó)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第12條的法釋義學(xué)分析
作者：張亮（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：疫情防控中的行政征用屬于典型的應(yīng)急征用，其權(quán)限依據(jù)為我國(guó)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第12條。基于該條內(nèi)容和結(jié)構(gòu)的規(guī)范分析以及應(yīng)急管理制度的體系性考察，應(yīng)當(dāng)明確，應(yīng)急征用權(quán)限的法定主體是縣級(jí)以上人民政府及其應(yīng)急職能部門；該權(quán)限運(yùn)行所指向的客體為本行政區(qū)域內(nèi)的公私財(cái)產(chǎn)（包括消耗物品）和不涉及人身的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，征用勞務(wù)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利只能由本級(jí)政府進(jìn)行。為高效應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，有必要對(duì)應(yīng)急征用權(quán)限作部分功能性松綁，同時(shí)為規(guī)制其運(yùn)行時(shí)可能導(dǎo)致的權(quán)力濫用和權(quán)利侵害風(fēng)險(xiǎn)，須結(jié)合我國(guó)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第12條后半段與第11條的比例原則內(nèi)容進(jìn)行法律控制，具體路徑包括將合理性標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保護(hù)等規(guī)則，以及從實(shí)定法上進(jìn)一步明確征用審批、決定送達(dá)、清單登記、財(cái)產(chǎn)返還與補(bǔ)償?shù)然境绦蛄x務(wù)。
關(guān)鍵詞：突發(fā)事件；應(yīng)急征用；傳染病疫情；合理性；法律程序
跨界流域生態(tài)系統(tǒng)利益補(bǔ)償法律機(jī)制的構(gòu)建
——以區(qū)域協(xié)同治理為視角
作者：邵莉莉（北京物資學(xué)院法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：跨界流域生態(tài)系統(tǒng)利益補(bǔ)償?shù)睦Ь吃谟诶碚撋蠈?duì)“賠償”與“補(bǔ)償”概念的混淆，在實(shí)踐方面，跨界流域的供給方雖然對(duì)流域生態(tài)系統(tǒng)的維護(hù)做出了貢獻(xiàn)，卻往往難以得到流域非使用價(jià)值的增值受益，有必要對(duì)流域跨界轉(zhuǎn)移各參與主體對(duì)水資源的增值受益進(jìn)行合理分配，并予以法律規(guī)范化調(diào)整。流域生態(tài)系統(tǒng)利益補(bǔ)償實(shí)際上是流域生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價(jià)值的轉(zhuǎn)移，所以應(yīng)重視對(duì)跨界流域的整體性價(jià)值的保護(hù)。跨界流域利益補(bǔ)償?shù)姆蓪傩詰?yīng)視為流域上下游的“共同利益”。結(jié)合我國(guó)憲法規(guī)定的國(guó)家對(duì)“水流”的所有權(quán)的理解，可以總結(jié)出國(guó)家對(duì)“水流”的所有權(quán)既是國(guó)家公法上的權(quán)利也是國(guó)家公法義務(wù)的本質(zhì)。這一義務(wù)約束了創(chuàng)設(shè)權(quán)利的國(guó)家，也意味著國(guó)家需要承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。國(guó)家補(bǔ)償?shù)膶?duì)象包括當(dāng)私主體不能有效賠償時(shí)對(duì)流域利益受損者予以救濟(jì)，補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容除了包括跨界流域所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還包括流域的非使用價(jià)值。跨界流域利益補(bǔ)償法律機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)該以區(qū)域協(xié)同理論為指導(dǎo)，從跨界流域利益補(bǔ)償?shù)谋倔w內(nèi)容、范圍、主體三方面予以構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：跨界流域；利益補(bǔ)償；區(qū)域協(xié)同；國(guó)家所有權(quán)；行政協(xié)議
【爭(zhēng)鳴園地】
單一正犯視角下的身份犯的共犯問(wèn)題
作者：劉明祥（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院；中國(guó)人民大學(xué)教授；中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員）
內(nèi)容摘要：德、日等國(guó)采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系的刑法，為解決這種犯罪參與體系帶來(lái)的對(duì)身份犯的共犯處罰不均衡的問(wèn)題，其不得不對(duì)身份犯的共犯設(shè)特殊例外的定罪處罰規(guī)定。這雖然在一定程度上使對(duì)身份犯的共犯的處罰更為合理，但是卻帶來(lái)了刑法解釋論上一些新的弊病。我國(guó)刑法采取不同于德、日刑法的單一正犯體系，按我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的定罪處罰規(guī)定和單一正犯的解釋論，無(wú)論是真正身份犯還是不真正身份犯中的共同犯罪案件，采取與非身份犯中的共同犯罪同樣的定罪處罰規(guī)則，均能得到恰當(dāng)?shù)奶幚恚虼耍粦?yīng)借鑒德、日的身份犯的共犯解釋論。
關(guān)鍵詞：身份犯；共犯；主犯；單一正犯；共同正犯
人工智能算法可專利性研究
作者：王翀（湖南文理學(xué)院文法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：人工智能算法既不同于“智力活動(dòng)的規(guī)則與方法”，也不應(yīng)受專利審查制度對(duì)“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明”的限制，而是能與專利權(quán)的價(jià)值內(nèi)涵相契合的權(quán)利客體。人工智能算法在抽象思想和具體應(yīng)用之間定位于抽象思想的具體應(yīng)用，兼具思維屬性和技術(shù)屬性；具體的人工智能發(fā)明可以用專利法律制度“技術(shù)三要件”的審查標(biāo)準(zhǔn)，衡量其是否可被授予專利權(quán)。與一般的工業(yè)技術(shù)方案相比，人工智能算法發(fā)明對(duì)自然規(guī)律、自然法則和抽象思想的利用并非顯而易見(jiàn)，并且，人工智能算法技術(shù)與計(jì)算機(jī)程序內(nèi)置的抽象語(yǔ)言之間存在較高的模糊性，在明確了人工智能算法不是絕對(duì)屬于非可專利主題以后，需要結(jié)合人工智能算法發(fā)明的特點(diǎn)，對(duì)現(xiàn)行法確立的專利實(shí)質(zhì)要件審查標(biāo)準(zhǔn)做相應(yīng)的調(diào)整。
關(guān)鍵詞：專利法；專利；人工智能；可專利主題；發(fā)明；算法
【實(shí)務(wù)研究】
我國(guó)《民法典》個(gè)人信息合理使用的情形清單與評(píng)估清單
——以“抖音案”為例
作者：盧震豪（清華大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士研究生）
內(nèi)容摘要：在我國(guó)法上，結(jié)合《民法典》規(guī)范解釋與“抖音案”判決思路，比較著作權(quán)合理使用制度，個(gè)人信息合理使用的法律適用應(yīng)采“雙清單模型”即先滿足“開(kāi)放情形清單”再滿足“開(kāi)放評(píng)估清單”，兩者皆滿足方構(gòu)成個(gè)人信息合理使用。“開(kāi)放情形清單”優(yōu)先適用《民法典》第1036條，其次適用第999條，再按第1023條轉(zhuǎn)致適用第1020條，其中遵循“維護(hù)公共利益與私權(quán)益”目的標(biāo)準(zhǔn)的非窮盡列舉。“開(kāi)放評(píng)估清單”應(yīng)先考慮“抖音案”中司法創(chuàng)制的“三方面說(shuō)”，再適用《民法典》第1035條的“三原則說(shuō)”。個(gè)人信息合理使用是抗辯而非權(quán)利，因此“抖音案”存在程序瑕疵。個(gè)人信息合理使用并不排除商業(yè)使用，應(yīng)在“三方面說(shuō)”的方面二中增設(shè)“轉(zhuǎn)換性因素”。互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)商業(yè)使用的創(chuàng)新轉(zhuǎn)換性越高，構(gòu)成個(gè)人信息合理使用的可能性越大。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；合理使用；民法典；情形清單；評(píng)估清單
自動(dòng)駕駛交通事故責(zé)任的民法教義學(xué)解釋進(jìn)路
作者：宋宗宇；林傳琳（重慶大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士；重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：自動(dòng)駕駛技術(shù)具有的智能性、安全性、風(fēng)險(xiǎn)性特征導(dǎo)致其交通侵權(quán)行為主體不明、責(zé)任邊界模糊等困局。在民法教義學(xué)維度，其關(guān)鍵問(wèn)題不只是在于如何應(yīng)對(duì)責(zé)任真空，更為重要的是提供合理的解釋理由與衡量多方利益。基于自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的弱人工智能屬性，民法應(yīng)將其“工具化”。在可允許風(fēng)險(xiǎn)論視角下，生產(chǎn)者不應(yīng)承擔(dān)智能系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)造成的交通事故責(zé)任。由自動(dòng)駕駛的汽車保有人承擔(dān)該責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分高度自動(dòng)駕駛與一般自動(dòng)駕駛。高度自動(dòng)駕駛可參照適用高度危險(xiǎn)責(zé)任，一般自動(dòng)駕駛區(qū)分情形適用現(xiàn)行法。
關(guān)鍵詞：自動(dòng)駕駛；民法典；機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任；人工智能；產(chǎn)品責(zé)任