《政治與法律》2020年第10期
主題研討
刑事庭審對質程序新論 龍宗智 關依琴
刑事庭審實質化的權利推進模式研究 郭航
庭審實質化視野下的證據分析方法多元論 縱博
經濟刑法
侵犯商業秘密罪“重大損失”之辯護及釋法完善 賀志軍
“套路貸”詐騙“錯誤認識”的實踐偏離及其矯正 張平壽
專論
國家舉借債務的憲法界限 陳征
規范性文件合法性的判斷標準 袁勇
論僑民保護的特殊情勢管轄權 林燦鈴
爭鳴園地
我國相鄰權規范的綠色解釋——以相鄰采光為例 劉長興
論“脅迫”的結果要素必要性:基于被害人的客觀視角 陳毅堅
實務研究
數字內容平臺版權集中的法律規制研究 王偉
檢察公益訴訟調查核實權的規則優化 劉加良
【主題研討——刑事庭審實質化與直接言詞原則的構建】
編者按：以審判為中心的我國刑事訴訟制度改革，其關鍵環節在于有效實現刑事庭審實質化。庭審實質化的本質要求是確立庭審程序在審判階段的核心地位，確保實質化的審理方式和裁判依據。刑事訴訟的庭審只有不斷趨近于直接言詞原則，才能實現實質化。本欄目此次刊登的論文從不同角度切入，探討在庭審實質化改革背景下的直接言詞原則的具體構建路徑，旨在為進行中的我國刑事司法改革提供符合本土資源的建設性思路。這三篇論文的主題分別涉及刑事庭審中對質規則的程序，刑事庭審的證據分析方法中故事方法、論證方法與印證方法的綜合運用，程序優先視角下的直接言詞原則構建。
刑事庭審對質程序新論
作者：龍宗智；關依琴（四川大學法學院教授；西南政法大學兼職教授、博士研究生導師；四川大學法學院；西南政法大學博士研究生）
內容摘要：庭審對質作為特殊的人證調查方法，對核實人證有重要作用。關于法院辦理刑事案件法庭調查的司法解釋擴展了對質主體范圍，明確了對質詢問的適用條件和目的，規定了調查方法。從實踐看其仍然適用范圍較窄、適用比率偏低，以致控辯雙方的作用未能有效發揮。為落實該司法解釋的要求，完善對質程序，需要適當把握對質詢問的啟動條件和適用方法，支持控辯雙方對質詢問，改善對質模式。應保障被告人“對質權”，同時避免被告人參與對質的負面效應；應防止被害人的當事人身份影響對質的客觀性，同時應防止對質造成被害人“二次傷害”；還應提高人證出庭率，構建對質詢問條件，提高控辯審操作對質程序的能力。
關鍵詞：刑事審判；庭審實質化；人證調查；對質詢問
刑事庭審實質化的權利推進模式研究
作者：郭航（西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心講師，法學博士，博士后研究人員）
內容摘要：新修改的我國《刑事訴訟法》完善了我國辦理刑事案件的繁簡分流機制，為以審判為中心的改革目標釋放了更多的司法資源及實施空間。審視改革現狀發現，技術推進型的改革模式是我國一以貫之的依賴路徑，但“重實體真實輕正當程序”的傳統觀念、直接言詞原則的柔性適用和被告人質證權的附庸地位構成了當前改革難以逾越的制度性障礙，單純從庭審技術著手的改革模式難以為繼。在域外的法治進程中，屬于英美法系和大陸法系的主要國家和地區的刑事訴訟領域均呈現出“實體真實與正當程序并重下程序先行”的理念融合，以及排除書面證言證據能力的剛性規則與對被告人對質權的實質保障。根據我國的本土法治目標，可以適當吸收其有益經驗，重塑“程序先行”的訴訟理念，落實直接言詞原則，將改革模式從技術推進型調整為權利推進型，以回應以審判為中心的改革要義。
關鍵詞：以審判為中心；刑事訴訟；庭審實質化；被告人對質權
庭審實質化視野下的證據分析方法多元論
作者：縱博（安徽財經大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：庭審實質化改革要求證據分析方法應當多元化。印證方法是一種證據分析的基本方法，但無法滿足以直接言詞的審理、實質性證據調查、當庭裁判為核心的實質化庭審需求，因此必須有其它能夠充分容納經驗法則的、控辯雙方能夠充分論辯的、可以及時處理動態證據信息的證據分析方法。故事方法和論證方法也是兩種證據分析的基本方法，故事方法可以對被構建為故事的案件事實是否能夠涵蓋證據，故事情節從經驗法則上看是否合理，以及故事整體是否完整、一致、符合情理進行檢驗；論證方法可以對每個證據的推理鏈條是否指向同一結論、每一推理環節所運用的經驗法則是否合理進行檢驗。故事方法和論證方法可以彌補印證方法的不足，滿足庭審實質化改革對證據分析方法多元化的要求，并且可以從動態證據信息的全面提供、控辯之間的充分論辯、法官心證的及時公開以及對單個證據及整體證據的精細化分析等方面反向促進庭審實質化。
關鍵詞：刑事訴訟；庭審實質化；證據分析方法；直接言詞原則；證據調查程序
【經濟刑法】
侵犯商業秘密罪“重大損失”之辯護及釋法完善
作者：賀志軍（湖南工商大學廉政法治研究所所長、教授，法學博士）
內容摘要：年月，全國人大公布的《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》，擬就我國《刑法》第條侵犯商業秘密罪取消“重大損失”要素，修改為情節犯。這一修法動議可能是履行年月簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》規定的商業秘密刑法保護義務的應對表現。考察該協議中英文本可以發現，“取消義務”僅涉及我國啟動刑事調查時應取消“商業秘密權利人證實實際損失”的條件，與“重大損失”的入罪門檻無涉；“列入義務”僅涉及入罪行為類型的范圍設定，也未涉及是否設定“定量”的入罪門檻。相反，現階段我國保留“重大損失”的入罪門檻地位仍具有合理性。我國履約宜采取“釋法優于修法”的策略，重新認識商業秘密致損機制和設計其定損機制，來解決“獲取型”侵犯商業秘密行為入罪不能的問題。
關鍵詞：侵犯商業秘密罪；重大損失；司法解釋；條約義務；中美經貿協議
“套路貸”詐騙“錯誤認識”的實踐偏離及其矯正
作者：張平壽（杭州師范大學法治中國化研究中心研究人員）
內容摘要：當前我國關于“套路貸”詐騙犯罪“錯誤認識”的司法界定存在諸多偏差，如回避受騙者是否陷于錯誤認識而以“套路貸”特征的符合性來認定詐騙罪成立，以對行為人“非法占有目的”的分析取代受騙者“陷于錯誤認識”的論證，將受騙者是否明知“套路”排除出“套路貸”詐騙罪的影響要素范圍，以虛假債權債務的客觀形成直接推導被害人主觀上存在錯誤認識等。此類偏差并不具有司法處置上的合理性，不僅與詐騙罪成立要求不相符合，而且實際架空了詐騙罪法定構成要件的司法適用。實踐中，應厘清“套路”與“錯誤認識”的關聯性，明晰“錯誤認識”與交付財產間的因果性。應當圍繞“錯誤認識”要素，對當前司法界定的“套路貸”詐騙犯罪分化處置；嚴格“錯誤認識”與“非法占有目的”界分，確立行為人目的與被害人認知的雙重評判；堅持刑法有限適度介入，準確把握被害人明知“套路”的法律適用。
關鍵詞：套路貸；詐騙；錯誤認識
【專論】
國家舉借債務的憲法界限
作者：陳征（中國政法大學法學院教授、博士研究生導師）
內容摘要：為了滿足不斷增加的財政需求，世界各國普遍擴大了舉借債務的規模。相對于其他增收和減支的方式，舉借債務所面臨的阻力最小。我國憲法并不禁止國家舉借債務，但憲法的民主原則、效率原則、平等權和納稅義務條款分別構成其邊界。國家舉借債務會弱化當前代議機關對各種政治任務重要性和緊迫性的評估權，并限縮未來代議機關的預算空間。平等權條款要求國家維護代際公平，國家舉借債務與代際公平之間存在緊張關系。憲法通過規定公民的納稅義務確立了租稅國家原則，而國家舉借債務導致部分稅收由國家轉移至債權人手中，打破了稅收取之于民并用之于民的原則。對國家舉借債務進行合憲性審查可能會面臨非常棘手的技術性問題，應當優先選擇通過立法進行程序預防的方式來限制國家舉債行為。
關鍵詞：國家舉借債務；民主原則；效率原則；平等權；租稅國家
規范性文件合法性的判斷標準
作者：袁勇（河南師范大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：規范性文件合法性是規范性文件契合不契合法律的二元屬性。兩者相契合的獨特性可作為規范性文件合法性的判斷標準。規范性文件和法律是不可操作的抽象概念，并不能直接判斷前者是否契合后者。經轉化規范性文件、細化法律成分后可以發現，規范性文件合法性的判斷對象，實際上是關于立規主體地位、立規表意活動、立規意向內容和立規程序活動的四類事實；與之相應的判斷依據則是四類立規規范。立規事實契合立規規范之處是立規規范蘊含的規定性事態，兩者相契合的獨特性即立規事實是立規規定性事態的例示。據此可確定，如果立規事實是（不是）立規規定性事態的例示，那么它們所構成的規范性文件合法（不合法）。此即規范性文件合法性判斷的立規規定性事態例示標準。
關鍵詞：規范性文件；合法性；判斷標準；規范；言語行為
論僑民保護的特殊情勢管轄權
作者：林燦鈴（中國政法大學教授）
內容摘要：僑民保護既關系到國家形象，又是國家主權意識和國家能力的重要體現。對海外僑民實施強有力的全方位保護，是國家固有的權利，更是國家義不容辭的責任和義務。依據傳統國際法之國家管轄權理論實施的僑民保護，已經不能滿足當今情勢下僑民保護的需要，難以充分有效地進行僑民保護和救助。發展中的國際法當為新形勢下的客觀需要提供堅實的理論基礎和規范基礎，通過發展和完善國家管轄權理論創設新的管轄權——特殊情勢管轄權。特殊情勢管轄權的法律屬性是“國家主權管轄事項”，是國家主權形式意義上的表達，國家利用立法、司法、執法等形式對僑民進行救助是國家主權實質意義上的體現。在特殊情勢下國家對僑民的保護與救助應該以“特殊情勢管轄權”之“責任主體意識”規范行使其正當權力，采用循證的“全政府”方式來推動國家特殊情勢管轄權的實施。
關鍵詞：國際法；僑民保護；國家管轄權；特殊情勢
【爭鳴園地】
我國相鄰權規范的綠色解釋
——以相鄰采光為例
作者：劉長興（華南理工大學法學院教授）
內容摘要：相鄰環境利益沖突日益增多，現行法律制度解決方案并不完備，從已有采光權糾紛案例可以看出公法對相鄰環境利益保護的不足，裁判結果并未提供民法保護的可行方案，這反映了相鄰環境利益保護的實踐難題。我國《民法典》僅對我國《物權法》相關制度進行了個別字詞的改動，相鄰權規則并無實質改進。從我國《民法總則》到我國《民法典》都明確規定了綠色原則，從相鄰關系與公民良好環境權的密切聯系出發，根據綠色原則對環境保護相鄰權制度進行創新解釋，發展適當的裁判規范，應能夠克服相鄰環境利益保護的現實困難。司法實踐中應當確認綠色原則對相鄰權制度的指導和約束作用，通過對相鄰關系中不同利益的權衡，以文義解釋、習慣解釋和公平解釋等方法完成對環境保護相鄰權的規范界定，并運用預防性救濟手段、防御性請求權和損害補償請求權等可實現對環境保護相鄰權的周全保護。
關鍵詞：相鄰權；綠色原則；利益衡量；民法解釋；規范效力
論“脅迫”的結果要素必要性：基于被害人的客觀視角
作者：陳毅堅（中山大學法學院副教授、博士研究生導師）
內容摘要：刑法中的脅迫應堅持“結果要素必要說”， “結果要素不要說”的學理根據難以成立。對脅迫的理解應堅持被害人的客觀視角，對被害人不產生任何強制效果的脅迫不是刑法規范意義上的脅迫要件。脅迫要件與詐騙罪的欺詐要件的行為無價值不具有等值性，與構成要件對因果關系的要求沒有必然聯系。脅迫的結果要素是強制的效果，是影響被害人意思決定自由的一種強制狀態，被害人在這種類似于緊急避險的狀態中，必須認真嚴肅地對待脅迫。作為中間結果的強制效果與作為構成要件結果的被害人實際反應分屬不同層面，脅迫侵害的是意思決定自由的基礎法益，對處分自由的壓制則進一步侵害意思行動自由。脅迫的結果要素應以客觀適宜性為標準，進行類型人的事前判斷，即客觀上適合于使被害人所處交往領域的類型人形成認真對待的效果。以此為標準能更好地處理虛假脅迫和對第三人的脅迫的疑難問題。
關鍵詞：脅迫；結果要素必要說；結果要素不要說；被害人；客觀適宜性；類型人
【實務研究】
數字內容平臺版權集中的法律規制研究
作者：王偉（清華大學法學院博士研究生）
內容摘要：懾于假陽性規制錯誤，當前我國反壟斷制度框架過度依賴事后管控規則，不當縱容了數字內容平臺版權集中行為。與網絡效應和用戶粘性相比，數字內容平臺真正的市場力量源于受版權法排他權保護的版權集中壁壘。自然壟斷效應的削弱與事后監管工具的全面失靈要求反壟斷法轉向競爭導向型的監管思路，在單一賣方平臺建立絕對壟斷地位前，予以結構性調整。通過設定合理的經營者集中申報審查標準、引入版權控制人關鍵設施開放義務、扶持替代性公共選項三種救濟模式，能以較低成本維持數個平臺有限競爭的市場結構，在兼顧版權集中規模效率的同時，重拾競爭益處。分析我國典型數字內容市場可以發現，在線音樂和電子學術期刊市場版權集中的反競爭效應強于流媒體視頻和電子書市場，此種情況應引起反壟斷監管部門警惕。
關鍵詞：數字內容平臺；版權集中；結構性救濟；自然壟斷；存量市場
檢察公益訴訟調查核實權的規則優化
作者：劉加良（山東大學法學院副教授、博士研究生導師）
內容摘要：不同于民事和行政檢察監督調查核實權，檢察公益訴訟調查核實權以證明公共利益受到侵害的事實為目標，具有調查重于核實、行使范圍廣泛等顯著特征。從整體上看，使檢察公益訴訟調查核實權規則供給不足的歷史得以終結的是內部規范而非外部規范，新近出臺的多個省級法規性文件針對保障措施雖然均未配置完整意義上的直接強制性，但所形成的層次化、遞進式立法技術值得沿用。檢察公益訴訟調查核實權的規則供給目前存在體系化不夠科學、質量不高的問題，影響其預設功能的充分發揮，應從主體要件、內容要件、對象要件、方式要件、期限要件、控權要件方面進行優化。檢察公益訴訟調查核實權的有效運行離不開配套機制的支撐與策應，其內部性配套機制應以橫向重視內設機構改革之紅利和縱向重視辦案資源之統籌的一體化辦案機制為主，其外部性配套機制應以遵循訴訟權利同等保障原理且有助于強化保障措施間接強制性的訴前證據保全程序為主。
關鍵詞：檢察公益訴訟；調查核實權；規則供給；一體化辦案機制；間接強制