《政治與法律》2020年第9期要目
【主題研討——人民代表大會制度的完善與創新】
論我國人大代表選舉制度的完善 何家弘
論全國人大常委會的基本法律修改權 李店標
論全國人大“例會”的召集——從全國人大常委會推遲決定切入 賴偉能
【經濟刑法】
論詐騙罪中財產損失的認定規則及其位階關系 杜宇 溫倩文
論信用卡詐騙罪中認識錯誤的主觀歸責 趙春玉
【專論】
職權撤銷違法行政行為的時間限制及制度構建 劉國
反思庭審直播——以司法公開為視角 左衛民
預防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式 房慧穎
【爭鳴園地】
宅基地使用權流轉應采用“退出—出讓”模式 李鳳章
企業破產清算中環境侵權債權之保護——以董事責任為視角 孔梁成
【實務研究】
被害人自我答責的司法適用研究 朱曉艷
賭詐結合情形下的罪名認定規則——以“飛單”購買地下六合彩犯罪為例 馮鐘鳴
【主題研討——人民代表大會制度的完善與創新】
編者按：人民代表大會制度是我國的根本政治制度，在國家政治生活與法治體系中具有極其重要的地位。根據我國憲法的規定，人民行使國家權力的機關是全國人大和地方各級人大；全國人大和地方各級人大都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督；其他國家機關都由同級人大產生，對它負責，受它監督。黨的十八大以來，黨中央高度重視、全面加強人大工作，提出了關于堅持和完善人民代表大會制度的重要思想。對此，本刊去年發表了以“人大職權研究”為主題的一組論文并取得良好反響后，此次再遴選若干相關論文以集中發表，其論題已超越單純的人大職權研究，內容涉及人大代表的選舉、基本法律修改權的配置、例會召集制度等各個方面，基本涵蓋人大的產生、會議的召開、職權的行使等全過程。這些論文中，有的是從實踐困境中尋求立法層面的制度改進，有的是根據功能適當性原則對人大職權分配作學理解釋，有的是對人大議事規則中的程序空白作制度構建。根據十三屆全國人大常委會的立法規劃，對全國人大組織法、地方組織法、全國人大議事規則、全國人大常委會議事規則進行修改已納入議事日程，希望本期主題研討欄目所刊登的這些論文能為相關法律的修改和解釋提供智識資源。
論我國人大代表選舉制度的完善
作者：何家弘（中國人民大學法學院反腐敗與法治研究中心主任）
內容摘要：我國以人民代表大會制度為根本的政治制度屬于間接民主的范疇，而選舉制度就是人民當家作主的重要保障。不同國家可以采用不同的選舉制度，包括投票選舉和抽簽選舉。當下中國不能實行兩黨或多黨競爭的選舉，也不宜讓全體公民直接投票選舉全國人大代表。在中國共產黨領導的前提下，我國可以通過制度改善來加強選舉的直接性和競爭性，在人大代表的間接選舉（投票選舉）中加入抽選環節就是一條可行的路徑。
關鍵詞：人大代表；選舉制度；投票選舉；抽簽選舉
論全國人大常委會的基本法律修改權
作者：李店標（黑龍江省社會科學院法學研究所副研究員，法學博士）
內容摘要：全國人大常委會的基本法律修改權起源于全國人大的授權決議，由我國現行憲法所正式確立，后在我國《立法法》上予以重述。該權力經歷了從無到有、從授權到職權、從賦權到限權的演進過程，主要原因在于全國人大立法能力不足、全國人大常委會修法優勢明顯、有憲法約束機制作為保障和防范全國人大常委會修法失當。該權力面臨“部分”、“補充和修改”、“不得同該法律的基本原則相抵觸”表述的模糊配置困境，也存在修改時機、修改幅度、修改頻度方面的行使失范現象。學界關于該權力優化的廢權說、釋權說、限權說和擴權說等觀點，在不同層面都存在著局限性。根據該權力定位上的從屬性、文本上的依附性、功能上的補充性和約束上的有限性特點，可以構建出二階次拆分和四環節遞進相結合的“控權說”規范方案。
關鍵詞：全國人大常委會；立法；基本法律；修改權；控權說
論全國人大“例會”的召集
——從全國人大常委會推遲決定切入
作者：賴偉能（中國人民大學法學院博士研究生）
內容摘要：我國《憲法》第61條確立的全國人大的例會召集制度，是人大組織議事的基礎性制度。“由全國人大常委會召集”具有權義復合的雙重性質，常委會擁有決定何時召開、誰來主持和引導會議以及審議討論哪些事項等組織程序權力，又擁有組織和促成會議召開以及高效審議之義務。全國人大組織法和議事規則對例會召集進行了具體化展開，形成了全國人大例會召集的制度框架，包括了召集的主體和客體、召集的次數和時間、召集的地點限制等。在這一規范內涵和制度框架之下，應當認識到基于突發疫情作出的推遲決定存在合法性瑕疵，而非常狀態下政治運行受阻具有全國人大獨特的制度性因素，因此必須通過制度化的程序設計為推遲提供合法性依據并作出限制，保障全國人大會議穩定、有序、及時的召開和有效地行使國家權力。全國人大會議召集的制度形成與實踐有序來之不易，應當認真對待我國《憲法》第61條的規范價值并不斷完善組織議事制度，以適應新時代下人大制度的發展。
關鍵詞：憲法；全國人大例會；全國人大常委會召集；推遲決定；例外條款
【經濟刑法】
論詐騙罪中財產損失的認定規則及其位階關系
作者：杜宇（復旦大學法學院教授）；溫倩文（復旦大學法學院博士研究生）
內容摘要：詐騙罪中財產損失的認定需兼顧客觀經濟衡量與規范價值判斷，將客觀經濟衡量與主觀的個人目的和社會目的皆納入考量，并進行位階化判斷。具體而言，第一階層應進行客觀經濟衡量，確定財產處分行為前后被害人財產是否具有交換價值上的減少。當被害人未獲交換價值上相當的反對給付，即財產存在貨幣價值意義上的減少時，應在第二階層考慮是否實現了足以彌補財產減少的被害人目的，以確定阻卻財產損失是否成立。若實現了社會目的或交易無涉的個人目的，則可否定財產損失的存在。若在第一階層的考量中，給付與反對給付交換價值相當，即財產不存在貨幣價值意義的減少時，則在第二階層考量是否可因被害人的主觀目的受挫（社會目的落空且個人目的不達），而存在使用價值意義上的財產損失，進而補充性地肯定財產損失的存在。與上述財產損失認定規則的位階化相適應，可考慮進一步拓展財產犯中的財產概念，并提倡一種涵蓋財產的使用價值和交換價值這兩個維度的“廣義的、功能化的財產概念”。
關鍵詞：財產損失；客觀經濟衡量；規范價值判斷；個人化的財產損失；社會目的落空
論信用卡詐騙罪中認識錯誤的主觀歸責
作者：趙春玉（云南大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：信用卡詐騙罪中的選擇要素錯誤是否影響主觀歸責，取決于不同的選擇要素是否具有等價性。具體符合說和法定符合說在選擇要素的等價性判斷以及選擇要素錯誤的處理上存在不足，并不完全符合我國的立法實際。由于選擇要素的等價性是類型化意義上的等價性，因而在信用卡詐騙罪中的選擇要素具有同質性的基礎上，可以將其類型化為“非法持卡人信用卡詐騙”和“合法持卡人信用卡詐騙”兩種類型。在非法持卡人信用卡詐騙的類型之內發生選擇要素錯誤時，信用卡的真假只是判斷可譴責性程度的客觀資料，其并不影響主觀歸責；在非法持卡人信用卡詐騙與合法持卡人信用卡詐騙之間發生選擇要素錯誤時，兩者在不法上并非互斥關系，而是具有包容性的位階關系，其主觀歸責應限制在合法持卡人信用卡詐騙的范圍內。
關鍵詞：信用卡詐騙；選擇要素；等價性；主觀歸責；位階關系
【專論】
職權撤銷違法行政行為的時間限制及制度構建
作者：劉國（中國政法大學法學院博士研究生）
內容摘要：以“有錯必糾”為價值取向的職權撤銷應有其權力邊界。將時間要素作為限制職權撤銷的法定界限，是維護法安定性的必然要求，實現正義價值的現實考量，契合行政效能的合理選擇，規整行政法上時間效力規則的重要環節，實有必要厘清職權撤銷的時間邊界。“控權保民”的行政法治追求、法明確性原則的指引、除斥期間的制度特征，以及職權撤銷之外的其他救濟方式的補位，為職權撤銷時限制度的構建提供了支撐。無論授益與負擔，所有違法行政行為的職權撤銷均應納入時限制度的適用范圍，且不因違法情形而有所差別。與此同時，根據職權撤銷時限之本質，宜將其設定為“處理期限”，在綜合考量法的純潔性與安定性需要的前提下，借鑒民法上撤銷權時限和訴訟法上時間效力規則等做法，以起算時點的確定方式為標準，將撤銷時限劃分為主觀期限與客觀期限，進而依循比例原則，梯度適用。若職權撤銷時間限制的適用將導致極端的不正義或者因案情相當特殊而無必要時，亦有不予適用的可能，近來發生的“被結婚”、“被頂替上大學”等侵犯婚姻自由和教育公平的案件即為實例。
關鍵詞：職權撤銷；行政行為；法的安定性；正義；除斥期間；信賴保護
反思庭審直播
——以司法公開為視角
作者：左衛民（四川大學法學院教授）
內容摘要：在最高人民法院的大力推行和各級法院的積極實踐之下，庭審直播作為司法公開的新路徑并受到了廣泛關注。無論是從域外經驗還是本土實踐來看，庭審直播都未成為司法公開的普遍形式。從法理角度審思，庭審直播與司法公開的根本宗旨存在沖突，難以成為司法公開的適當路徑。從長遠來看，應當在準確把握司法公開的本質含義、價值界限的基礎上，探尋一條更加合適、有效的司法公開實現路徑。司法公開的價值不應擠壓、侵入其他價值范疇。司法公開不得影響法官獨立、公正行使審判權，也不得過分暴露當事人的隱私和個人信息。司法公開的根本宗旨，是在有限時空條件下針對特定主體的公開。司法公開主要應當以一種即時化、概括化、靜態化的形式實現。將庭審直播作為司法公開的普遍形式存在潛在風險，可能成為中國司法改革的誤區。其法理上也背離了司法公開的經典定義，可能影響審判公正和獨立，不宜作為改革的目標而推廣，只能作為例外的情形。
關鍵詞：庭審直播；司法公開；審判權
預防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式
作者：房慧穎（華東政法大學刑事法學院師資博士后研究人員）
內容摘要：預防刑法將維護社會安全作為內生動力，易忽略對國家刑罰權的約束和限制，具有可能侵害公民自由與權利的天然偏差。預防刑法天然偏差的產生原因既包括預防刑法以保護社會為價值支撐的內部因素，也包括現代社會風險防控需求和公民安全需求的外部因素。運用公共法益還原考察方式化解預防刑法的天然偏差的具體路徑為：宏觀層面，預防刑法的發展應受限于憲法對公民基本權利之規定；中觀層面，預防刑法懲治的犯罪行為所造成的抽象法益侵害危險必須具有向實際危害結果演進的現實可能性；微觀層面，應將刑法分則中的部分犯罪排除出預防刑法所涉范圍，包括破壞社會主義市場經濟秩序罪及其他不涉及公民個人生命權、健康權、財產權的犯罪。
關鍵詞：預防刑法；公共法益；公共安全；公民自由；天然偏差
【爭鳴園地】
宅基地使用權流轉應采用“退出—出讓”模式
作者：李鳳章（上海大學法學院教授，法學博士）
內容摘要：“三權分置”中宅基地的流轉，在目前我國無法對宅基地使用權實施去身份化的賦權并允許轉讓的背景下，不應是宅基地使用權人獨立自主地為他人設定次級用益物權，也很難是受讓人直接從集體取得法定承租權，而應是在借鑒國有劃撥土地流轉方式的基礎上，由宅基地使用權人自愿將宅基地在一定期限內退回給集體，并由集體將建設用地使用權出讓給受讓人，此即“退出—出讓”模式。這一做法已為地方立法所證明，也是我國土地權利制度發展路徑依賴的結果，具有平衡農民與集體利益，權利保障規范、清晰和穩定等制度優勢。
關鍵詞：三權分置；集體土地；宅基地使用權
企業破產清算中環境侵權債權之保護
——以董事責任為視角
作者：孔梁成（中國政法大學博士研究生；中國政法大學綠色發展戰略研究院研究助理）
內容摘要：環境責任是企業社會責任的體現，雖然企業環境責任的重要性已經得到我國法的重視，企業環境責任在現行法中已有體現，但是我國現有法律法規對企業破產清算中的環境侵權債務未做周詳規范，對環境債權人權利救濟不足。破產法賦予“誠信但不幸”的債務人新生的立法宗旨，與環境保護法所秉持的債權人優先全額受償的理念與規則之間產生了較大的張力，破產企業的環境債務難以得到全面清償。應借鑒公司董事信義義務的規范要義，加強破產企業環境侵權債權保護，依據具體環境損害適用不同的責任承擔機制，以董事與公司（企業）連帶承擔環境責任制度替代爭議較大的環境侵權債權優先順位制度，在市場監管機制的程序保障下，最大限度地保護環境侵權債權人權益。
關鍵詞：破產清算；環境侵權債權；信義義務；社會責任；連帶賠償
【實務研究】
被害人自我答責的司法適用研究
作者：朱曉艷（中國人民大學法學院博士研究生）
內容摘要：被害人自我答責是個人自治原則與刑法家長主義相互制衡的產物，其適用機能體現在對行為人風險創設的排除，可視為認定實行行為的一項下位規則。中國司法實踐中不乏暗合被害人自我答責邏輯的做法，但由于缺乏“被害人自我答責”這一獨立的理論框架予以評述，此種歸責邏輯在實務中的適用呈現出很大的隨意性，且往往不得已尋求其他理論說明其合理性。被害人自我答責理論具有很高的實踐價值，理論研究的進路在于明確它的適用要件，將其由模糊存在的歸責思想提升至可以準確適用的歸責原則。與之相應的便于實務操作的適用條件包括客觀上發生的是個人法益損害，被害人具備認識風險、支配行為的自我決定能力，被害人實施了支配性自陷風險的答責行為，以及具有風險認識等四方面。
關鍵詞：被害人自我答責；個人自治；刑法家長主義
賭詐結合情形下的罪名認定規則
——以“飛單”購買地下六合彩犯罪為例
作者：馮鐘鳴（湖南文理學院文法學院講師）
內容摘要：賭詐結合的犯罪情形在司法實踐中比較常見，這兩類古老的自然犯隨著網絡、通訊等新型載體的出現，其結合得更加緊密，呈現復雜樣態。實踐中司法裁判易混淆犯罪構成中賭博與詐騙的本質差異，呈現出在各種犯罪交織的情況下，只要出現欺詐行為就定詐騙罪的趨勢。刑事政策導向上賭詐結合由過去偏向認定為賭博到現在偏向認定為詐騙，混淆了立法論的思考與司法論的思考，出現“重罪化”的趨勢。應以刑法教義學方法論為司法適用提供裁判規則，堅持賭詐結合犯罪行為的個別化判斷。
關鍵詞：賭詐結合；罪名認定；刑法教義學；法律適用