【主題研討——個人信息向數(shù)據(jù)互聯(lián)發(fā)展中的法律問題研究】
編者按：隨著網(wǎng)絡(luò)信息科技尤其是大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的快速發(fā)展，人們的生活生產(chǎn)、學(xué)習(xí)教育、文化娛樂等行為方式和社會關(guān)系都發(fā)生了深刻的變革。現(xiàn)代社會逐漸在身份互聯(lián)的基礎(chǔ)上，邁入了“數(shù)據(jù)互聯(lián)”時代。數(shù)據(jù)資源的基礎(chǔ)包含著個人信息，個人信息已納入我國《民法典》個人權(quán)益保護(hù)范圍。以個人信息為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)資源的形式和價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了個人信息，其權(quán)屬的確認(rèn)及流通方式要求從法律上保護(hù)個人信息并兼顧社會經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展需要以及公共利益。在我國《民法典》頒行的背景下，個人信息的法律保護(hù)應(yīng)率先明確個人信息權(quán)益的法律屬性及其相應(yīng)的保護(hù)措施；在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)圍繞個人信息合法、合理使用的邊界，加快建立我國數(shù)據(jù)資源及其應(yīng)用模式。數(shù)據(jù)資源的產(chǎn)生、存儲和分類離不開智能算法的支撐；智能算法的本體是客觀的，其運用則始終是在人的主觀意識的驅(qū)動與指示下進(jìn)行的。為此，既要保證智能算法在數(shù)據(jù)的收集、形成和利用中遵守現(xiàn)有的法律規(guī)則，又要為新型的、專門的智能算法創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。本期主題研討欄目刊登的三篇論文均以此為目標(biāo)而展開。希望這些論文能給人們帶來相應(yīng)的啟示。
1.論我國民法典中個人信息權(quán)益的性質(zhì)
作者：程嘯（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：由于對個人信息權(quán)益的性質(zhì)存在爭議，我國《民法典》沒有使用“個人信息權(quán)”的表述。從我國《民法典》對個人信息保護(hù)的規(guī)定來看，可以明確的是，自然人對其個人信息享有的是作為民事權(quán)益的人格權(quán)益，而非公法上的權(quán)利。自然人就其個人信息享有的人格利益和經(jīng)濟(jì)利益都可以通過作為人格權(quán)益的個人信息權(quán)益予以涵蓋并保護(hù)，無需再確認(rèn)作為財產(chǎn)權(quán)的個人信息權(quán)益。在我國法上，自然人就其個人信息所享有的民事權(quán)益是一項新型人格權(quán)益，其與隱私權(quán)在權(quán)利性質(zhì)、許可使用、侵害行為以及處理規(guī)則等方面存在差異。對于作為隱私的私密信息首先適用隱私權(quán)的保護(hù)規(guī)則，法律對隱私權(quán)沒有規(guī)定的，應(yīng)適用個人信息保護(hù)的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：民法典；自然人；個人信息；人格權(quán)益；隱私權(quán)
2.國家所有：數(shù)據(jù)資源權(quán)屬的中國方案與制度展開
作者：張玉潔（廣州大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：當(dāng)下的數(shù)據(jù)資源的權(quán)屬爭議，主要在網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺之間展開。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，國家基于憲法確立的干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能所形成的“數(shù)據(jù)資源歸國家所有”要求符合客觀性和正當(dāng)性。其展現(xiàn)出更高效的治理優(yōu)勢。這一優(yōu)勢也在合憲性解釋、權(quán)利構(gòu)造以及“對價-補(bǔ)償”模式下得到證明。圍繞“數(shù)據(jù)資源歸國家所有”，我國可以在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上做出以下制度完善：引入民事公益訴訟與懲罰性賠償機(jī)制，完善數(shù)據(jù)資源規(guī)制體系；對數(shù)據(jù)資源市場的經(jīng)營者設(shè)定“一般行政許可”，優(yōu)化數(shù)據(jù)資源市場主體；對特定規(guī)模的市場經(jīng)營者征收“數(shù)字稅”，并通過公共財政“反哺”社會公眾。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)資源；國家所有；法教義學(xué)；數(shù)字稅
3.算法歧視的憲法價值調(diào)適：基于人的尊嚴(yán)
作者：洪丹娜（華南理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘要：算法歧視性后果的發(fā)生得以讓人們重新定位算法并找尋新技術(shù)背景下人的尊嚴(yán)與價值。保障人的尊嚴(yán)從道德哲學(xué)的要求轉(zhuǎn)變?yōu)榉审w系的基礎(chǔ)規(guī)范，蘊(yùn)含著立憲者對人作為終極目的的肯認(rèn)與推崇。人的尊嚴(yán)可以為抵制算法對人性的蠶食提供最高價值指引，并應(yīng)進(jìn)入到算法應(yīng)用的正當(dāng)性論證之中。過度依賴算法決策系統(tǒng)和將人數(shù)據(jù)化違背了人是目的這一道德哲學(xué)倫理要求，削弱了人的主體性，算法歧視缺乏對人的多樣性的包容，背離了人的尊嚴(yán)的價值內(nèi)核、價值目的和價值意蘊(yùn)。治理算法歧視、規(guī)范算法的運用，應(yīng)強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)的價值歸依，要求把維護(hù)人的尊嚴(yán)作為科技發(fā)展的最高價值，強(qiáng)化國家對人的尊嚴(yán)的保障義務(wù)，制衡算法權(quán)力對人的尊嚴(yán)的侵蝕，在特定重大領(lǐng)域?qū)徤魇褂盟惴Q策系統(tǒng)。
關(guān)鍵詞：算法歧視；人的尊嚴(yán)；憲法價值；算法權(quán)力；平等權(quán)
【經(jīng)濟(jì)刑法】
4.論網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的公私合作模式
作者：江溯（北京大學(xué)法學(xué)院副教授，博士研究生導(dǎo)師）
摘要：網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式包括公力模式、私力模式和公私合作模式。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性，無論是對于公共部門還是私營機(jī)構(gòu)而言，都具有充分的動力參與公私合作。無論是在域外還是在我國，公私合作模式已具有一定的立法和現(xiàn)實基礎(chǔ)。不可否認(rèn)的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪治理公私合作模式還存在一些困難和挑戰(zhàn)。如何應(yīng)對這些困難和挑戰(zhàn)，將會對公私合作模式的前景產(chǎn)生重要影響。我國當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式可歸入公力模式，該模式的缺陷在于，過于強(qiáng)調(diào)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的能動性，容易造成網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過于追求監(jiān)管有效性而忽視整體效益最大化。為克服這種缺陷，我國有必要借鑒公私合作模式，將包容性與多元化的價值理念融入網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的各個環(huán)節(jié)。公私合作模式能合理解決公私部門在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪危機(jī)中的緊張關(guān)系，使網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式不再固守傳統(tǒng)的一元治理機(jī)制，而是通過對話和合作來消除信息和資源的不對稱性。有必要將公私合作模式落實到我國當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過程中，提升網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的實際效益，實現(xiàn)多元共贏的治理目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪治理；公私合作模式；多元共贏
5.抽象危險犯的本質(zhì)及限制解釋
——以生產(chǎn)、銷售假藥為例
作者：喻浩東（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
摘要：我國《刑法修正案（八）》將假藥犯罪修改為抽象危險犯。司法實踐中普遍打擊形式假藥的做法引發(fā)公眾的廣泛質(zhì)疑。既有研究中的認(rèn)定假藥標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)化觀點從公眾樸素的正義感出發(fā)，主張在法律適用中以法益侵害說為解釋原則，目的性地區(qū)分行政不法與刑事不法，將形式假藥排除出刑法處罰的范圍。實質(zhì)化觀點無視立法者作出的價值判斷，其具體邏輯陷入了諸多理論誤區(qū)。走出該誤區(qū)的關(guān)鍵，在于對抽象危險犯本質(zhì)的重新認(rèn)識：抽象危險犯所侵害的不是法益的存在本身或其價值完整性，而是法益主體對法益進(jìn)行支配的安全性。刑法將生產(chǎn)、銷售假藥罪設(shè)計為抽象危險犯，旨在通過保障公眾安心用藥的制度性條件，更為周延地保護(hù)其身體健康和生命安全的個人法益。我國《藥品管理法》的修改并未改變假藥犯罪的抽象危險犯屬性，只是將抽象危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)由“違反批準(zhǔn)”改為“違反標(biāo)準(zhǔn)”。對抽象危險的判斷應(yīng)當(dāng)采取事前視角，只要行為人的生產(chǎn)、銷售行為可能動搖公眾用藥的安全性，就應(yīng)當(dāng)納入刑法處罰的范圍。與此同時，應(yīng)從危險領(lǐng)域與危險來源兩個方面對假藥的抽象危險犯進(jìn)行限定解釋，以避免處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。
關(guān)鍵詞：假藥；行政犯；價值判斷；法益侵害；抽象危險犯
【專論】
6.從“紀(jì)檢立規(guī)”到“監(jiān)察立法”：深化國家監(jiān)察體制改革法治路徑的優(yōu)化
作者：葉海波（深圳大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：我國《監(jiān)察法》采用原則性立法模式，遺留下大量的規(guī)范空白，深化國家監(jiān)察體制改革的部署因此被提上議程。深化國家監(jiān)察體制改革的基本內(nèi)容是實施憲法，細(xì)化我國《監(jiān)察法》，形成監(jiān)察法制體系。在監(jiān)察機(jī)關(guān)未被賦予監(jiān)察規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的情況下，黨的機(jī)關(guān)立足實踐需求，單獨或者與監(jiān)察機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文對相關(guān)監(jiān)察事項加以規(guī)定，一定程度上確保了深化國家監(jiān)察體制改革在法治的軌道上展開。按照法治要義分析，這種改革方式存在著諸多不足，應(yīng)轉(zhuǎn)向“監(jiān)察立法”的路徑，明確監(jiān)察機(jī)關(guān)的規(guī)范制定權(quán)限，根據(jù)監(jiān)察事項的性質(zhì)采用單獨立法或者聯(lián)合立法模式，完善黨規(guī)國法備案審查銜接聯(lián)動機(jī)制，強(qiáng)化聯(lián)合性紀(jì)檢監(jiān)察規(guī)范的合憲性審查。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；監(jiān)察體制改革；黨內(nèi)法規(guī)
7.論黑社會性質(zhì)組織的行為特征
作者：陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院博雅講席教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：在黑社會性質(zhì)組織成立的四個要件中，行為特征具有不同于其他三個特征的意義。行為特征在其內(nèi)容界定上具有一定的復(fù)雜性，它既區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為，又不同于黑社會性質(zhì)組織所實施的具體犯罪行為。因此，在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的行為特征時，應(yīng)當(dāng)對其獨特的內(nèi)涵加以科學(xué)界定。行為特征雖然不能等同于黑社會性質(zhì)組織所實施的具體犯罪行為，但它又是從這種具體犯罪行為中提煉和抽象出來的，兩者之間具有緊密關(guān)聯(lián)性。因此，在刑法教義學(xué)中，應(yīng)當(dāng)對犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪而又實施其他具體犯罪行為的情形實行數(shù)罪并罰是否違反禁止重復(fù)評價原則的問題進(jìn)行深入探討。根據(jù)對重復(fù)評價的理解，以上兩種評價的內(nèi)容是不同的，因而不存在違反禁止重復(fù)評價的問題。應(yīng)在此基礎(chǔ)上，根據(jù)我國刑事立法和司法實踐，結(jié)合具體案例對黑社會性質(zhì)組織的行為特征加以認(rèn)定，以此為懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪提供法理根據(jù)。
關(guān)鍵詞：黑社會性質(zhì)；組織行為特征；禁止重復(fù)評價
8.論算法排他權(quán)：破除算法偏見的路徑選擇
作者：梁志文（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：算法屬于計算技術(shù)和人工智能的核心技術(shù)。伴隨著算法日益介入人類社會生活，被算法不透明（即算法黑箱）所遮蔽的算法偏見問題日趨嚴(yán)重，特別是在算法被應(yīng)用于公權(quán)力行使的場合，它加劇了社會不平等、侵害個人權(quán)利等問題。現(xiàn)有的解決方案是構(gòu)建算法透明度與算法可解釋規(guī)則，但它難以完美地解決算法偏見的問題，還侵害了算法開發(fā)者的商業(yè)秘密。為了增加算法的透明度，可借鑒保護(hù)藥品數(shù)據(jù)的管制性排他權(quán)制度，以算法公開（保存源代碼）為對價賦予算法開發(fā)者一定期限內(nèi)的市場排他權(quán)。將管制性排他權(quán)模式移植至算法保護(hù)，其基本規(guī)制目的是克服對算法監(jiān)督的困難。算法排他權(quán)不會排斥算法受其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：算法排他權(quán)；算法規(guī)制；算法偏見；算法透明度；商業(yè)秘密
【爭鳴園地】
9.調(diào)取查閱通話（訊）記錄中的基本權(quán)利保護(hù)
作者：王鍇（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：法院調(diào)取通話記錄和交警查閱復(fù)制當(dāng)事人通訊記錄是否侵犯了公民憲法上的通信自由和通信秘密，不僅要考慮憲法上通信自由和通信秘密的保護(hù)范圍，也要考慮調(diào)取和查閱復(fù)制是否屬于我國《憲法》第40條的檢查行為。通話記錄與通訊記錄是否受通信秘密的保護(hù)要根據(jù)該記錄存儲的位置來定，存儲在通信服務(wù)商處的通話記錄、通訊記錄屬于通信秘密的保護(hù)范圍，而存儲在當(dāng)事人設(shè)備上的通話記錄、通訊記錄，由于當(dāng)事人可以掌控，不受通信秘密的保護(hù)，受當(dāng)事人的隱私權(quán)或個人信息自決權(quán)的保護(hù)。法院調(diào)取通話記錄和交警查閱復(fù)制通訊記錄如果不涉及通信的內(nèi)容或者并未對通信內(nèi)容進(jìn)行審查，不屬于我國《憲法》第40條規(guī)定的檢查行為，不需要滿足“基于國家安全或者追查犯罪的需要、由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行”這兩項特殊法律保留的要求，但仍然受單純法律保留的調(diào)整，即法院到通信服務(wù)商處調(diào)取通話記錄、交警在通信服務(wù)商處查詢復(fù)制當(dāng)事人通訊記錄需要獲得法律的授權(quán)。地方性法規(guī)中規(guī)定交警查閱復(fù)制當(dāng)事人通訊記錄的真正問題在于違反了我國《憲法》第40條對通信自由和通信秘密的法律保留。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利限制；通信秘密；檢查；特殊法律保留；單純法律保留
10.形式入罪實質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機(jī)制研究
作者：劉艷紅（東南大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：堅持“形式入罪、實質(zhì)出罪”是貫徹實質(zhì)法治國罪刑法定原則的核心要義。在司法實踐中，我國刑事出罪機(jī)制的運行呈現(xiàn)出過度透支“但書”規(guī)定，使之凌駕于法定出罪事由之上，形成龐雜的“但書”出罪系統(tǒng)，過度強(qiáng)調(diào)行為人與被害人之間的利益權(quán)衡，使得刑法近乎淪為“損害填補(bǔ)法”。在刑事犯罪圈擴(kuò)張化與刑事處罰前置化的大背景下，應(yīng)以實質(zhì)出罪事由體系的建構(gòu)為基本著力點，理清我國《刑法》“但書”規(guī)定與法定出罪事由之間的基本關(guān)系，增補(bǔ)法定出罪事由的類型，堅守存疑有利于行為人的法治底線，真正做到“合法入罪、合理出罪”。
關(guān)鍵詞：實質(zhì)出罪；“但書”規(guī)定；法定出罪事由；超法規(guī)事由
【實務(wù)研究】
11.民事裁判援引憲法的條件任意主義批判
——以援引言論自由條款的案件為例
作者：李海平；石晶（吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師；吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
摘要：我國民事裁判援引憲法的實踐呈現(xiàn)出鮮明的條件任意主義特征，主要表現(xiàn)為：法院對當(dāng)事人的憲法權(quán)利主張視而不見、對援引憲法的條件避而不談，以及對援引憲法的功能差異混沌不分。民事裁判援引憲法條件任意主義造成弱化憲法權(quán)威、背離法的安定性、威脅私法自治和權(quán)利保護(hù)不足的后果。民事裁判援引憲法的條件任意主義具有規(guī)范和理論層面的深層根源，規(guī)范根源在于憲法關(guān)于調(diào)整領(lǐng)域規(guī)定的普遍性和司法解釋中缺乏援引憲法條件的規(guī)定；理論根源在于憲法母法觀和憲法客觀價值秩序理論。回歸憲法的公法屬性，限定憲法客觀價值輻射具有國家公共性和社會公共性的法律領(lǐng)域范圍，明確援引憲法的國家公權(quán)力條件、社會公權(quán)力條件和公共利益條件的具體條件類型，是走出援引憲法條件任意主義誤區(qū)的有效路徑。在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》的援引憲法規(guī)范部分，應(yīng)增加援引條件規(guī)范，將案件涉及公權(quán)力或者公共利益確定為援引憲法的條件內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：民事裁判；憲法援引；言論自由；客觀價值秩序
12.被告人刑事速裁缺席審判選擇權(quán)的構(gòu)建與運行機(jī)制研究
作者：吳進(jìn)娥（江蘇大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘要：在刑事速裁程序中，庭審的形式化和量刑建議的精準(zhǔn)化幾乎消弭了被告人出席庭審的傳統(tǒng)價值；被告人參加庭審，除了會消耗個人的時間利益、經(jīng)濟(jì)利益、增加心理負(fù)擔(dān)以外，還會降低訴訟效率、損耗司法資源。賦予被告人速裁缺席審判選擇權(quán)，既符合被告人的主體性理論，又符合多方訴訟主體的內(nèi)在利益訴求，同時既具有憲法和法律基礎(chǔ)，又具有正當(dāng)性。被告人速裁缺席審判選擇權(quán)的有效運行，除了需要建立明確的規(guī)則體系以外，還離不開虛假型認(rèn)罪過濾機(jī)制、律師有效辯護(hù)機(jī)制和認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性司法審查替代機(jī)制的保障。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；刑事速裁程序；被告人；缺席審判；選擇權(quán)