《政治與法律》2020年第7期
【主題研討——我國刑事立法的規范化展開】
中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評與展望——以犯罪化與非犯罪化的概念解構為切入點 盧建平 皮婧靖
對法益批判立法功能的反思與確認 夏偉
多次行為入罪化的立法價值與體系性反思 李懷勝
【經濟刑法】
擴張與限縮：論我國商業秘密刑法保護的基本立場與實現路徑 唐稷堯
疫情期間哄抬物價行為的刑事規制 吳加明
【專論】
部門憲法、分支憲法學之構建研究 寧凱惠
新通信時代公民通信權的實踐爭議與憲法回應 秦小建
論民族自治地方自治立法權與地方性法規制定權的合理配置與規范運用 冉艷輝
【爭鳴園地】
論司法解釋的權力空間——我國《立法法》第104條第1款的法解釋學分析 聶友倫
我國公平競爭審查模式的反思及其重構 殷繼國
【域外視野】
特殊體質侵權損害賠償的實體審視與方法更迭 王磊
國際消費者保護法：一個新的特殊國際法部門 劉益燈
【主題研討——我國刑事立法的規范化展開】
編者按：社會的快速發展帶來了我國刑事法律的不斷完善，近年來隨著刑法修正案的密集出臺，犯罪化理論的規范研究成為更加需要重視的問題。刑事立法的規范化涉及的問題很多，本欄目選取的論文從其中三個視角展開：在整體上，從犯罪化和非犯罪化的概念解構看中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評及展望；在理論基礎上，研究法益概念的立法批判功能及面臨的挑戰；在立法技術上，對近年來的立法及司法解釋中多次采用的多次行為入罪化的立法技術進行價值及體系性反思。希望通過刊登這些論文，能夠推動我國刑事立法尤其是犯罪化方面的規范化研究的繼續深入。
中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評與展望
——以犯罪化與非犯罪化的概念解構為切入點
作者：盧建平 皮婧靖（北京師范大學法學院；北京師范大學法學院）
內容摘要：犯罪化與非犯罪化既非此即彼又能共同發展。這一悖論存在的原因在于這兩個概念內核的豐富性、復雜性，導致同樣的表述下隱藏著多個層次的內涵，有必要將其明晰化。犯罪化與非犯罪化概念可從多個維度解構，兩者宏觀上互斥，微觀上共存，而無論哪個層面均不存在二選一的問題。我國刑法發展的現實是既有犯罪化又有非犯罪化；既有罪質上的，又有罪量上的犯罪化與非犯罪化；整體呈犯罪化趨勢。這是社會發展內在需要驅動下的結果，不是刑法發展刻意追求的目標。對具體的犯罪化或非犯罪化舉措的合理性評價應以刑法規制的必要性為依托；對一國犯罪化與非犯罪化的整體評價應同時考慮增量和存量。未來我國刑法發展將呈現犯罪化與非犯罪化并行的趨勢，一定時期內仍將主要體現為犯罪化，并應同步推進刑罰的輕緩化。這是法治化以及刑法現代化的應有之意。
關鍵詞：犯罪化；非犯罪化；犯罪圈；刑法現代化
對法益批判立法功能的反思與確認
作者：夏偉（中國政法大學刑事司法學院）
內容摘要：所謂“法益理論危機”不過是法益論與規范論之爭的另一種延續。法益標簽化的現象表明，刑法中的規范論從未真正退場，而是以變換概念的方式潛藏在法益論之中，并以法益論的名義傳播“刑法是通過維護規范效力來實現法益保護”的規范論命題，其根本目的是為了在法益論的語境下實現規范論的復興。將對法益的保護代換為對規范效力的維護，并據此否定法益批判立法的功能，是對法益論的根本性誤解。刑法中的法益具有批判立法的功能，它不僅在前實定法意義上為犯罪化立法的正當性判斷提供指導，還在實定法意義上確定了可罰性的限定標準，并據以甄別行為之合法與不法。確立法益批判立法的功能，對于正確認識法益論和規范論的本質差異以及防止法益概念的標簽化具有重要意義。
關鍵詞：法益論；規范論；標簽化；批判立法功能
多次行為入罪化的立法價值與體系性反思
作者：李懷勝（中國政法大學刑事司法學院）
內容摘要：多次行為入罪化是我國違法與犯罪二元化立法體系的典型產物，廣泛存在于司法解釋和部分刑法條款中。多次行為入罪化的立法價值，在于彌補反復實施輕微違法行為的刑法評價缺失和作為勞動教養制度廢除后的替代性制度。次數在多次行為中，充當了行政的違法要素和犯罪的情節要素功能，前行為懲罰量的不足是后行為升高懲罰的重要理由，由此多次情節承擔了由違法到犯罪過渡的中介功能和橋梁作用。現行刑事司法解釋中大量的多次行為入罪化邏輯混亂、標準模糊，需要進行全面的規范化塑造。多次行為入罪化的廣泛適用，折射出我國二元化立法體系在輕微違法行為的評價體系上的不足，更好的制度完善路徑是建立違法記錄制度。
關鍵詞：多次行為；入罪化；二元化立法體系；違法記錄制度
【經濟刑法】
擴張與限縮：論我國商業秘密刑法保護的基本立場與實現路徑
作者：唐稷堯（四川師范大學法學院）
內容摘要：面對國內外商業秘密保護戰略與制度的重大變革，我國商業秘密刑法保護制度的變革已刻不容緩。不斷增長的保護需求、分散式立法模式與權益保護方式的脆弱性促成了商業秘密刑法保護的擴張傾向，而商業秘密權利邊界的相對模糊性與商業秘密所具有的準公共產品性質又在一定程度上對刑法的擴張構成限制，因此，當前我國商業秘密的刑法保護應當秉持“有限度的擴張”的基本立場。在刑法擴張方面，通過法律解釋適當擴大犯罪對象和“其他不正當手段”的覆蓋范圍，通過立法修訂將違反法定保密義務的行為犯罪化；在限縮方面，對不法行為分類設置有級差的入罪門檻條件，并通過法律解釋實現“違約行為犯罪化條款”與“間接侵犯商業秘密行為條款”的限縮適用。
關鍵詞：商業秘密；刑法；犯罪對象；不法行為類型
疫情期間哄抬物價行為的刑事規制
作者：吳加明（上海立信會計金融學院法學院）
內容摘要：將疫情期間哄抬物價行為認定為非法經營罪，源于相關司法解釋的規定。從應然層面看，此類行為的本質特征不在于擾亂市場秩序而在于妨害疫情防控，將其解釋為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”違反了同類解釋規則，前置行政法的位階也存在爭議；以司法解釋突破立法將其徑行認定為非法經營罪存在程序瑕疵。此類行為的刑事規制應從非法經營罪轉向妨害傳染病防治罪，并通過修訂擴大妨害傳染病防治罪的適用范圍予以適用。從實然層面看，在我國《刑法》相關規定尚未修訂、疫情緊急的現狀下，依據司法解釋以非法經營罪規制此類行為，亟需明確疫情期間的起止時間、防疫物資的范圍、哄抬物價的幅度等具體要件，以期精準適用刑法。對于傳染病以外的突發事件，可在危害公共安全罪一章中增設“妨害突發事件應對罪”。
關鍵詞：哄抬物價；非法經營；妨害傳染病防治罪
【專論】
部門憲法、分支憲法學之構建研究
作者：寧凱惠（廣東財經大學）
內容摘要：憲法的具體化和普通部門法的提升化的雙重趨勢，推動了部門憲法的生成和發展。現實存在的不同種類的根本社會關系，是部門憲法賴以生成和發展的客觀基礎。部門憲法的構成要件或判別標準是有機統一的四個方面：調整憲事法律關系；已有直接的憲法文本根據；已經有或者將有不同效力位階法律文本規定的有關規范體系；是作為獨立法律部門的憲法的最鄰近的下位概念或種概念。部門憲法存在具體-演繹、抽象-概括、采借-交叉、實踐-提升等四個比較典型的發生模式，具有完整形態、次完整形態、非完整形態等三個構成形態（部門憲法的規范表現樣式）。在厘清部門憲法與臨近概念的區別和聯系的基礎上，可以揭示部門憲法的本質屬性即調整一定種類根本社會關系的法律規范的總和。應立足我國民主和法治的基本國情，努力構建部門憲法和部門憲法體系。部門憲法的功能在于，豐富憲法的內容體系，細化憲法條款使憲法規范逐層具體化，發現和彌補憲法的內容漏洞和邏輯缺陷，實現不同效力位階憲法法律規范的有機銜接。分支憲法學是由部門憲法學和非部門分支憲法學（包括交叉性分支憲法學和板塊性分支憲法學）構成的整體，應積極構建作為科學、規范、價值、實踐之學的分支憲法學，努力創建分支憲法學體系，推動憲法學的發展和繁榮。
關鍵詞：部門憲法；分支憲法學；憲法學科
新通信時代公民通信權的實踐爭議與憲法回應
作者：秦小建（華中科技大學法學院）
內容摘要：公民通信權旨在保護私人通信空間。私人通信空間不等于存在于這一空間下的隱私、個人信息或言論，它們分屬不同權利的保護范圍。我國《憲法》第40條對通信權的構造，采取了“完全憲法保留”模式，保護程度遠高于隱私權、個人信息權或言論自由。一方面，我國《憲法》第40條的“除……不能以任何理由”的絕對性表述，構筑了“權利孤島”，排除了合理權衡，難以適應現代通信越來越強的公共屬性要求。另一方面，刑法保護滯后使得刑法震懾缺失，助長了對這一規定的常態性違反。并且，在非均衡保護格局下，對我國《憲法》第40條的違反還可獲得那些限制較小的權利規范的支持。我國《憲法》第40條設置的高強度保護網，面臨虛置危險。為應對這一危險，同時亦為實現通信權在個體自由和公共性之間的價值平衡，促進其從消極的對抗國家功能邁向積極的社會整合功能，可考慮將這一規定調整為“部分憲法保留+法律保留”模式，在國家安全和追查刑事犯罪領域，繼續遵循憲法保留；在有限的公共利益領域，授權法律根據通信空間的公共程度制定檢查規則，實現個人利益與公共利益的協調。
關鍵詞：公民通信權；通信秘密；私人通信空間；完全憲法保留；非均衡保護
論民族自治地方自治立法權與地方性法規制定權的合理配置與規范運用
作者：冉艷輝（湖北民族大學法學院）
內容摘要：我國民族自治地方享有自治立法權和地方性法規制定權，從五個自治區自設立以來、三十個自治州自我國《立法法》修改五年以來的立法權行使狀況看，自治地方立法機關總體上偏好于地方性法規制定權，在一定程度上造成了自治立法的萎縮。在影響民族自治地方立法權選擇的諸多因素中，對這兩種立法權權限界分的認識不足是一個重要因素。行使民族自治地方自治立法權的主體是人民代表大會，自治立法權的客體是自治地方少數民族的“本民族內部事務”和本地的公共事務，在該立法權限上可以實施變通。雖然自治立法權在主體、客體和權限上與地方性法規制定權存在一定程度的重疊，但兩者屬于不同性質的立法權，從理論上和實際操作中都可以將這兩種立法權的主體、客體和權限三個要素結合起來，對其進行明確區分、合理配置和規范運用。
關鍵詞：自治立法權；地方性法規制定權；權限
【爭鳴園地】
論司法解釋的權力空間
——我國《立法法》第104條第1款的法解釋學分析
作者：聶友倫（中國人民大學法學院）
內容摘要：司法解釋的權力空間未得明確界定，是造成司法解釋侵入立法領域，產生“司法解釋立法化”現象的根本原因。學界的相關研究，要么缺乏規范支撐，要么誤用解釋方法，未能切實回答“權力空間何以定界”的關鍵問題。通過對我國《立法法》第104條第1款的法解釋學分析，可以在文義解釋層面得出限制司法解釋行權的實質條件，在體系解釋層面得出司法解釋授權相對于立法解釋、法律的范圍邊界，它們的指向都是“符合立法的目的、原則和原意”。“立法的目的、原則和原意”中的“立法”可進一步解釋為作為司法解釋對象的法律及其上位法，“目的、原則和原意”的內涵則顯得客觀性程度過低，基本取決于立法機關的主觀判斷，無法以法解釋學方法充分闡明，留待立法解決更為適當。
關鍵詞：司法解釋；立法解釋；法解釋學；立法法
我國公平競爭審查模式的反思及其重構
作者：殷繼國（華南理工大學法學院）
內容摘要：我國公平競爭審查制度的核心內容屬于自我審查模式。該模式在實踐中暴露出審查主體分散且定位不準確、權力制衡機制不健全、長效機制缺乏、審查主體能力不強等問題，由此導致自我審查流于形式、審查效果大打折扣。有必要重構我國的公平競爭審查模式。根據審查專業性、審查質量和審查效率三個考量因素，集中審查模式是我國公平競爭審查模式重構的最優選項。在集中審查模式下，由競爭主管機構集中統一審查本級政策制定機關擬定的政策措施，公平競爭審查工作部門聯席會議承擔統籌和協調職能，引入第三方評估機構作為協助審查主體，并建立由反壟斷委員會、利害關系人和社會公眾作為監督主體的監督體系。
關鍵詞：公平競爭審查；自我審查模式；集中審查模式；競爭主管機構；反壟斷法
【域外視野】
特殊體質侵權損害賠償的實體審視與方法更迭
作者：王磊（貴州大學法學院）
內容摘要：在我國司法實踐中有相當數量的裁判對最高人民法院指導案例24號強烈實施了有力的限縮適用，說明被害人特殊體質全然不影響損害的分擔并不具有絕對正當性。基于方法論的審視，無論本土還是域外均顯示出特殊體質的侵權損害賠償不應被束縛于素因減責論與素因不考慮原則的立場抉擇，而應轉向于影響特殊體質損害分擔的原理剖析，以問題思維導向的論題學結構實施歸納—詮釋學的非演繹衡量。從學說與判例的互動來看，特殊體質損害賠償的規范原理有四個方面，即素因的重大性、素因的寄與度比例、加害行為違法性程度、加害人過錯程度。素因減責與否及范圍均取決于這四個原理的“配合解釋”，法結論應在各原理的動態權衡中汲取正當性。當然，動態評價的思維模式并非意在解構法教義學，而是對法教義學的補充，權衡結論最終應回歸現行法體系，以尊重制定法的拘束力。鑒于過失相抵或類推過失相抵均無輻射特殊體質損害賠償的法理可能，素因減責的教義學歸結最終只能落腳于具有漏洞填補功能的誠信條款。
關鍵詞：特殊體質；指導案例；素因減責；素因不考慮原則；侵權行為法
國際消費者保護法：一個新的特殊國際法部門
作者：劉益燈（中南大學法學院）
內容摘要：20世紀以來不斷增強的全球化促使跨國經濟和消費交往成為一種普遍現象，推動各國消費者保護立法的國際統一化運動蓬勃發展，以國際消費關系為調整對象的國際消費者保護法應運而生。國際消費者保護法以國際消費者保護條約為主要淵源、以國際消費者組織聯盟與區域性消費者保護組織等國際組織為國際協調與合作的法律形式，構建了一種新的國際法律秩序。國際消費者保護法作為國際法的一個新的特殊部門，既有一般國際法的共性，又有特殊的構成要素，是國際法發展的必然結果，并為現代國際法增添了新的“成員”。
關鍵詞：國際消費者保護法；國際消費關系；國際法新部門