《政治與法律》2020年第2期目錄
【主題研討——刑事法學實體與程序向度的一體化研究】
論程序規則的出罪功能及其限度——以程序違法的實體減輕效果為中心 孫遠
正當防衛的證明難題及其破解——激活正當防衛制度適用的程序向度 謝澍
證明困難視閾下的事實認定與刑事推定 琚明亮
【經濟刑法】
盜竊罪中“數額較大”的認定規則 王駿
挪用資金罪中“歸個人使用”的教義學詮釋 戴民杰
【專論】
合憲性審查的地方制度構圖 譚清值
論信用行政評價的屬性及其司法控制——一種后果取向的分析視角 張運昊
中國擁有釣魚島主權的證據鏈構造 張衛彬
論法官懲戒委員會的法律地位 陳銘強
【爭鳴園地】
行政執法案卷信息的解釋與適用——以《政府信息公開條例》第16條為中心的初步觀察梁藝
論《民法典（草案）》主體制度的雙層結構與立法完善 張保紅
【史論】
清代因案修例的現象還原與性質界定——兼論其對完善案例指導制度的啟示 黃雄義
韓非子“以法為本”思想的邏輯自洽性和歷史合理性——兼論其利弊得失對現代法治的借鑒意義 肖鵬
【主題研討——刑事法學實體與程序向度的一體化研究】
編者按：“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義” 的美好法治愿景，需要刑事實體法學與刑事程序法學的共同努力。當前我國有些刑事司法案件已不同程度地引起社會各界對個案正義的議論，在刑事一體化理念已經基本達成共識的學術環境下，對司法案件的研究基本上是實體法學者在進行，較缺乏程序法學者的積極參與，刑事程序法領域展開的各種卓有成效的有關證據制度和司法制度的改革研究中，也較缺少實體法學者的聲音。刑事實體法學和刑事程序法學研究“各自繁榮” 的局面亟待改觀。因此，如何將刑事實體法與程序法的交叉結合研究從理念推向具體和深入，尚有更多的領域和問題等待發掘。本欄目此次以推動刑事一體化研究的具體化為目標，選取以下幾個具有代表性的主題的論文：刑事程序規則的出罪功能及限度；正當防衛制度的證明難題及破解；刑事實體法與程序法維度下的刑事推定研究。期望本欄目此次刊出的論文能以點帶面，推動我國刑事實體法和程序法的結合研究在具體的案件類型、證據制度、案例研究方法等領域的深入展開。
論程序規則的出罪功能及其限度
——以程序違法的實體減輕效果為中心
作者：孫遠（中國社會科學院大學政法學院教授）
內容摘要：程序違法在一定條件下可以產生實體減輕的法律后果，但實體減輕原則上應作為最后手段。當違法行為導致程序公正性受損時，如果還存在有可能改變此種不公正狀態的程序手段，原則上應優先采用。只有當可能的程序性手段用盡，而程序公正依然無法恢復，或者程序性手段的適用將對實體法實現造成不合理的損失時，方可考慮實體減輕的可能性。并且，實體減輕的適用應以程序公正的恢復為必備前提，其目的在于確保在程序違法既已發生的情況下，依然可以憑借公正的程序獲得刑法最大限度的實現。當程序手段與實體減輕均無法彌補程序違法的損害時，應終止訴訟。
關鍵詞：出罪；程序違法；實體減輕；訴訟終止
正當防衛的證明難題及其破解
——激活正當防衛制度適用的程序向度
作者：謝澍（中國政法大學刑事司法學院博士研究生）
內容摘要：正當防衛之司法冷遇，在一系列典型案例的影響下似乎逐步走向緩解，為了避免激活正當防衛制度適用成為“曇花一現”的實踐風潮，需要在正當防衛理論上實現刑法與刑事訴訟法的積極對話。近期認定正當防衛的典型案例中，控方均主動承擔了正當防衛的證明責任，就我國刑事訴訟的實際樣態而言，這的確是更加合理的選擇。囿于犯罪論體系的先天不足、主觀性事實的證明難度以及對書面證言的依賴，正當防衛之證明絕非易事，需要探索足以長期、有效助力于激活正當防衛制度適用的證明模式。有效兼顧經驗法則與證據規則、指引實體要件之程序推進的“整體主義”證明模式即是可能之選擇，在正當防衛的證明過程中，需要注重經驗法則與“概括”的合理運用，形成“環環相扣”的證明而非強求“印證”，并容納產生合理懷疑的多元化形式。
關鍵詞：正當防衛；積極抗辯；主觀事實；證明責任；證明模式；合理懷疑
證明困難視閾下的事實認定與刑事推定
作者：琚明亮（清華大學法學院博士研究生）
內容摘要：從法律效果上看，刑事推定實際具有實體與程序的雙重功能。以“主觀罪責型”推定與“證明責任型”推定為例，前者改變了構成要件中主觀罪責的證明方式，后者則在此基礎上，將有限的舉證責任轉由被告人承擔，使其成為刑事推定的不利方。為在不違背罪刑法定原則與無罪推定原則的前提下，充分實現刑事推定所預想的制度目標，不但需要對其基礎事實之內容予以嚴格限定，突出其法定性與可證明性，而且需要明確推定事實與裁判事實之間的合理界分，強調事實認定者的心證對推定結果的可能影響，并在適用前提上，僅將刑事推定作為證明困難處境下的末位選擇加以使用，在作用范圍方面可將其適當擴大至定罪外的部分量刑情節。在立法選擇上，考慮到刑事訴訟人權保障的基本立場，刑事立法應當對刑事推定保持最低限度的容忍態度，盡量減少其創設及適用。
關鍵詞：刑事推定；主觀罪責；證明責任；規范適用；法定化
【經濟刑法】
盜竊罪中“數額較大”的認定規則
作者：王駿（南京財經大學法學院教授，法學博士）
內容摘要：“數額較大”的認定是盜竊罪定罪量刑中的關鍵問題之一。司法解釋采用了數額屬性多元化的認定方法，既缺乏理論基礎，也難以有效指導實務。司法裁判雖傾向于重視處罰的實質合理性，但并未形成統一的認定規則。通過梳理不同立法例下“損失”要素的定位，可以形成“占有轉移”與“財產損失”兩種視角下“數額較大”認定的理論方案。基于整體財產保護理念的以客觀實質損失作為認定基準的方案，存在忽視我國刑法不同條款對“數額性后果”表述上的差異、對司法實踐的認識以偏概全、不能妥適處理輕微實施盜竊的出罪等問題。相對而言，立足個別財產保護思想、以占有轉移數額為基礎，同時考慮主觀指向數額的方案凸顯了主觀要件對不法和責任的制約，能周延地應對各種案型，值得肯定。該方案的具體規則是：先確定基礎性數額即占有轉移的財物價值“較大”，以此作為數額上限，再考察故意、排除意思、利用意思等主觀要件指向的數額，各數額均需達到“較大”，最終的“數額較大”，是經此多種數額共同認定的結果。
關鍵詞：正當防衛；盜竊罪；數額較大；占有轉移數額；主觀指向數額
挪用資金罪中“歸個人使用”的教義學詮釋
作者：戴民杰（中國人民大學法學院博士研究生）
內容摘要：與挪用公款罪相比，挪用資金罪的“歸個人使用”具有獨特的內涵，其獨特性源于該罪的規范目的，即維護“私法領域中的身份契約制度規范”的有效性。只有違反身份契約制度規范的“個人決定”，才能損害身份契約制度規范的有效性，才能凸顯挪用資金罪的不法。“個人決定”是“歸個人使用”要件的題中之義，是挪用資金罪中重要的歸責依據。挪用資金罪的“歸個人使用”是指，個人決定將本單位資金供本人、親友等自然人或者其他單位使用，并具有“以個人名義進行的”或者“以單位名義進行，謀取個人利益的”情形。
關鍵詞：挪用資金罪；個人決定；規范目的；法規范維護說
【專論】
合憲性審查的地方制度構圖
作者：譚清值（西南政法大學行政法學院講師）
內容摘要：法律法規之外的地方規范性文件是否可能直接違憲，以及其違憲問題由誰處置和如何處置的問題，構成了合憲性審查地方制度的核心關切。規范性文件備案審查體系是合憲性審查制度構成中最全面、最有效的制度實現載體。目前的地方立法對備案審查中合憲性標準的規定整體上呈現出一種謹慎的姿態。究其原因，國家立法對合憲性審查職責配置模糊、“違憲”責任觀念上存在誤區、合憲性審查地方實踐需求不強等多重因素，嚴重抑制了針對地方規范性文件合憲性審查的地方立法。一直以來，理論界和實務界共筑的“地方人大憲法監督”學說卻有力地支撐著合憲性審查地方工作的展開。合憲性審查的地方制度正是由以地方人大憲法監督為主導、同級“一府一委兩院”自我糾錯為補充的合憲性審查工作體系所構成。
關鍵詞：地方規范性文件；備案審查；合憲性審查；地方制度
論信用行政評價的屬性及其司法控制
——一種后果取向的分析視角
作者：張運昊（東南大學法學院博士研究生）
內容摘要：信用行政評價是信用行政懲戒制度中的關鍵環節，其合法性對后續懲戒措施的合法性具有決定作用。關于其行為性質與可訴性，理論上存在行政處罰、行政確認、主動信息公開和行政事實行為四種認識。司法實踐中，法院雖然通過嚴格的規范演繹推理否定了信用行政評價的行政處罰屬性，但是未能就其行為性質與可訴性達成肯定而統一的認識。后果解釋在信用評價案件中具有可適用性，通過澄清隱藏在司法判決中的后果考量，并以后果權衡的均衡性為標準，應當將信用評價定性為行政確認和政府主動的信息公開。在審查進路上，法院應進行獨立審查和分類審查，根據不同的行為定性采取不同的審查強度，建構不同的審查標準。
關鍵詞：信用行政評價；后果解釋；行為性質；可訴性；司法審查
中國擁有釣魚島主權的證據鏈構造
作者：張衛彬（安徽財經大學法學院教授，法學博士）
內容摘要：傳統上，對于釣魚島主權歸屬問題，我國學界通常以歷史證據和地圖證據主張作為論證的邏輯起點，缺乏結合證據規則進行的論證。在論證釣魚島主權歸屬問題時，應當對證據主張的邏輯與證據鏈構造邏輯予以區分，并可借鑒國際法院適用的證據分量大小認定規則，確立“歷史證據/相關條約”作為論證釣魚島歸屬中國的邏輯進路，輔之以其他層級關鍵證據，賦予其決定性分量，以構造出擁有釣魚島主權層級結構分明、環環相扣的完整證據鏈，歷史證據與《開羅宣言》《波茨坦公告》等國際條約共同確證了釣魚島主權回歸中國，構筑證明釣魚島主權屬中國所有的總證據鏈的第一子證據鏈；中國對釣魚島進行有效管轄及其相關證據構成第二子證據鏈；中國、日本和第三方證明釣魚島主權歸屬中國的地圖等證據，構成第三子證據鏈。關鍵詞：釣魚島；證據鏈；領土主權；國際法院
論法官懲戒委員會的法律地位
作者：陳銘強（西南政法大學行政法學院法學理論專業博士研究生）
內容摘要：設立法官懲戒委員會，并由該委員會對法官履職是否構成違法審判提供專業意見，是完善法官懲戒制度的重要內容和制度創新。對法官懲戒委員會的定位與職能，學界的建議與實際的制度建構并不完全一致。各地在設立法官懲戒委員會的過程中，因對其法律地位的理解不深、不透甚至存在偏差，導致其處于“無功能”的狀態。作為一個全新的制度設計，在有域外先例可供借鑒的情況下，吸收其有益經驗，再根據中國現實國情來建構，是制度建設的有效途徑。當前，應根據修訂后的我國《法官法》對法官懲戒委員會的相關規定，在明確法官懲戒委員會法律地位的基礎上，在設立主體、委員構成、設立模式上下功夫，并做好與其他職能部門的銜接工作，確保法官懲戒委員會依法建構并保證制度得以順利運行。
關鍵詞：法官懲戒委員會；運行現狀；法律地位
【爭鳴園地】
行政執法案卷信息的解釋與適用
——以《政府信息公開條例》第16條為中心的初步觀察
作者：梁藝（浙江工業大學法學院講師，法學博士）
內容摘要：行政執法案卷信息從作為行政執法案卷評查的對象到作為政府信息公開的例外事由，“行政執法案卷信息”在司法實踐中呈現出概念擴張的趨勢，具體體現在案卷類型的溢出與案卷內容的形式化。反映出作為相對不予公開事項的行政執法案卷信息，在不予公開的實質的理由上存在模糊之處，使得法定公開與裁量公開的適用難以深入展開。與此同時，與之相關聯的卷宗閱覽權在行使方式上被進一步擠壓。如何獲得相對確定的內涵與外延，形成適當強度的司法審查路徑，是行政執法案卷信息合理解釋與適用中需要解決的問題。
關鍵詞：行政執法；行政執法案卷信息；信息公開
論《民法典（草案）》主體制度的雙層結構與立法完善
作者：張保紅（廣東外語外貿大學土地法制研究院教授、云山學者，法學博士）
內容摘要：正在編纂的《中華人民共和國民法典（草案）》采用抽象主體與具體主體雙層結構，具有進步意義，但該雙層結構仍不完善，存在抽象主體不徹底、具體主體不系統以及總體上重抽象主體輕具體主體的問題。抽象主體與具體主體共同構成了當今民事主體的不同層次。抽象主體代表人類的平等理想，是實現私法自治的必要假設；具體主體代表人類的差異現實，是實現區別調整的必要設定。該法典應當在堅持抽象主體理想的同時著力關懷每一類具體主體。總則編的主體部分應當增加一章規定婦女、消費者、商主體等具體主體，還應創設涵蓋法人和非法人組織的非自然人，以與自然人相對應。民事法律適用時，應當優先審查法律中是否有具體主體的規定，如無，則適用抽象主體的規定。
關鍵詞：抽象主體；具體主體；自然人；法人
【史論】
清代因案修例的現象還原與性質界定
——兼論其對完善案例指導制度的啟示
作者：黃雄義（武漢大學馬克思主義學院博士后）
內容摘要：清代的因案修例，即基于某一司法案件對《大清律例》中的相關條例進行修改。這是清代司法實踐中一種常見的法現象。《大清律例通考》《讀例存疑》等考證類釋本和《駁案匯編》《刑案匯覽》等描述類案例集，分別以法律文本備注和刑事案例陳述的形式，記載了因案修例的諸多實例。結合因案修例的各方面特征來看，它屬于清代法律的一種司法創制機制，帶有典型的傳統中國特色。清代統治者通過此種機制從司法案件中抽象出成文法則，進而實現法律文本穩定性與適應性的均衡。對于當前我國的案例指導制度，因案修例有著重要的啟示意義，其對明確案例指導制度的發展路徑和方向，以及完善“由案到法”的銜接機制、指導性案例的審核機制、類案判斷機制、指導性案例的退出機制等，具有積極的可借鑒之處。
關鍵詞：因案修例；大清律例；司法創制；案例指導制度
韓非子“以法為本”思想的邏輯自洽性和歷史合理性
——兼論其利弊得失對現代法治的借鑒意義
作者：肖鵬（中南財經政法大學外國語學院講師，法學博士）
內容摘要：法家思想集大成者韓非子的“以法為本”思想相對于先秦其他士人的相關思想而言，在理論上更加完備，付諸實踐則更加易知易行。其“以法為本”思想以普通大眾所具有的自利之心為內在根據，以法律制定的現實性與正當性為基礎，以法律適用的統一性與平等性為保障，具有邏輯自洽性。其反對崇古，堅持治國應務法而不務德；反對“勢治”和“術治”，堅持“以法為本”，將“勢”和“術”統一到“法”中；反對君主“釋法用私”，強調君主嚴格守法，具有歷史合理性和進步性。韓非子“以法為本”思想具有有利于我國當前法治建設中依法行政、正確理解與踐行德法并舉、完善立法的理論養分，應加以借鑒和吸收；其不當之處體現在以維護君主專制統治為出發點和歸宿，完全否定道德的作用，在實踐中導致人治和對民眾利益的踐踏，不利于法治發展，也無益于國家治理。
關鍵詞：韓非子；法家；法治；法律思想