《政治與法律》2020年第3期
【主題研討——人工智能的著作權和醫療侵權責任研究】
論人工智能作品的著作權法地位 劉銀良
人工智能生成內容“可版權性”的法哲學基礎——以人工智能哲學理論為視角 劉文獻
人工智能醫療影像診斷侵權損害賠償法律問題 王志雄
【經濟刑法】
中國經濟刑法法益：認知、反思與建構 馬春曉
盜竊罪中財產性利益占有的規范化解釋進路 馬永強
【專論】
行政程序地方先行立法的主體、模式與規范 楊登峰
行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國《行政處罰法》第8條的修改方案 熊樟林
德國近五十年刑事立法述評 王鋼
【爭鳴園地】
網絡幫助行為刑法不法歸責模式——以功能主義為視角 劉濤
知識產權體系同一性理論的反思與構建 何松威
【實務研究】
論規范壟斷協議行為的立法完善 丁茂中
合伙企業所得稅制度的困境和出路——從創業投資企業個人合伙人所得稅爭議切入 張牧君
【主題研討——人工智能的著作權和醫療侵權責任研究】
編者按：以2016年“阿爾法狗”與李世石的圍棋“人機大戰”為標志，人工智能一躍成為政府、產業、科研、市場、民眾等各方關注的焦點。人工智能與各行各業融合創新已成為經濟和社會發展新的生長點與動力源，由此產生了一系列新型的社會關系，同時，人工智能發展過程中所出現的不確定性、不可逆性等會給人類和社會帶來不同程度的影響和威脅，給守護社會穩定、健康運行和發展的法律和倫理道德帶來了挑戰，必須積極研究、慎重應對。本刊此次主題研討欄目選擇三篇論文，對業已發生在我們生活中的人工智能作品的著作權問題和人工智能醫療影像診斷侵權問題，從著作權法的宗旨、作品的可版權性要件、人工智能本體的能動性、人工智能醫療影像診斷侵權類型化及其構成要件等方面進行分析和論證，提出解決方案，以期為創建新的法律規范、完善現行法上的相關規范、有效適用現行法上的相關規范提供智力支持。
論人工智能作品的著作權法地位
作者：劉銀良（北京大學法學院教授）
內容摘要：著作權法的基本目標是促進社會文化發展，賦予作者著作權是一種制度工具，其條件是被激勵創作的作品需有助于實現著作權法的基本目標。作品是著作權法的基石，其前提是由自然人作者創作，其特征包括多樣性、價值性和稀缺性；它們與作品的可版權性密切相關，決定了著作權制度的必要性與合理性。無論是從著作權法基本目標出發，還是藉由作品的前提與特征考察，人工智能作品都不能滿足著作權法對于作品的要求，從而難以成為著作權客體。對人工智能作品可通過網絡登記加開放許可等措施予以管理，其對于著作權制度的挑戰可以得到化解。
關鍵詞：人工智能；作品；著作權；鄰接權；可版權性
人工智能生成內容“可版權性”的法哲學基礎
——以人工智能哲學理論為視角
作者：劉文獻（湖南文理學院文史與法學學院講師，法學博士）
內容摘要：論證人工智能生成內容可版權性領域有結果主義模式與歷史主義模式兩種典型模式，它們分別與人工智能哲學中的圖靈測試和中文屋試驗相勾連。這兩種模式論證有失偏頗，正確的路徑應該是將結果主義、歷史主義與創作主體三者融合統一，將圖靈測試、中文屋試驗與具身人工智能這三種人工智能哲學理論整合起來，作為其合法性基礎。當前人工智能生成內容高度依賴于人類的參與，其缺乏可版權性的合法性基礎；“道成肉身”的具身人工智能具有“類人”的智能，其生成內容具有可版權性的合法性基礎。
關鍵詞：可版權性；圖靈測試；中文屋試驗；具身人工智能
人工智能醫療影像診斷侵權損害賠償法律問題
作者：何煉紅；王志雄（中南大學法學院教授、博士研究生導師；中南大學法學院博士研究生，順德職業技術學院教授）
內容摘要：人工智能醫療影像診斷侵權損害是指臨床醫生根據人工智能醫療影像輔助診斷結論所實施的醫療行為對患者造成的損害。人工智能與醫療影像技術的融合應用，大大提高了疾病診斷的效率與質量，其診斷錯誤所引發的侵權損害賠償問題也不容忽視。人工智能醫療影像診斷模式多樣、責任主體多元、損害原因各異、責任份額不同，其引起的侵權責任錯綜復雜。人工智能醫療影像診斷侵權應定性為多數人侵權中的分別侵權行為�，F階段人工智能醫療影像診斷侵權損害賠償的判定，應以人工智能醫療影像診斷設備的民事法律關系客體定位為邏輯起點，根據人工智能醫療影像診斷模式、侵權場景、錯誤發生原因等因素來判定責任主體，綜合原因力大小、過錯程度等因素來確定賠償份額，并從“利益平衡”視角對侵權損害賠償的責任范圍進行適當限制，以促進人工智能技術在醫療影像行業的廣泛應用和大健康產業的長足發展。
關鍵詞：人工智能醫療影像；診斷模式；責任主體；原因力規則；限額賠償
【經濟刑法】
中國經濟刑法法益：認知、反思與建構
作者：馬春曉（清華大學法學院助理研究員、博士后研究人員，法學博士）
內容摘要：當前基于秩序、利益、自由等表述的經濟刑法法益學說在認知進路上存在問題，無法形成本體和功能自洽的法益觀。應當承認集體法益的獨立性，立足法益二元論對經濟刑法法益進行本體重塑與功能展開。它勾連憲法，是保障在經濟領域中實現個人自由的外部條件的統一體，也是經濟秩序市場經濟規范保護的客體。法益不是刑法獨有的保護目標，僅根據法益標準難以有效區分刑事不法與行政不法。經濟刑法的犯罪化應堅持保護適格的集體法益，同時更加注重合比例原則和明確性原則的補充與限制。經本體重塑的經濟刑法法益兼具體系超越與體系內在功能，有助于在反思當下中國經濟刑法立法與司法的基礎上，重構經濟刑法的立法理念與犯罪化標準，厘清經濟犯罪的類型與解釋原理。
關鍵詞：經濟刑法；集體法益；法益二元論；法益功能
盜竊罪中財產性利益占有的規范化解釋進路
作者：馬永強（北京大學法學院刑法學專業博士研究生）
內容摘要：偷換二維碼案的認定涉及諸多理論爭議。通過對此類案件的構成要件定型分析可以發現，在涉事主體方面，行為人、商戶、顧客三方關系是此類案件涉事主體的合理確定。無論是對于詐騙罪還是盜竊罪的行為定型方面，均存在難以解釋的問題。特別是認為此類案件構成詐騙罪和新型三角詐騙的主張，在邏輯鏈條上無法有力地闡明其擴張解釋的理由。對此，合理的解釋路徑是個別、例外地承認在此類涉及侵權行為以及民事請求權消滅的場合下，財產性利益的規范性占有的可能。這種規范化的理解雖然擴張了事實性的占有概念，但具有整體法秩序上的理由，并且符合刑法作為規范學的學科定位。與此同時，通過義務分配的功能性分析，也可以有效地區分不同情況，對于相關案件中的行為作出妥當的、符合罪刑法定原則要求以及司法實踐需求的評價。
關鍵詞：盜竊罪；詐騙罪；財產性利益；占有；自然主義
【專論】
行政程序地方先行立法的主體、模式與規范
作者：楊登峰（南京師范大學法學院教授、博士研究生導師，中國法治現代化研究院研究員，江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究員）
內容摘要：行政程序地方先行立法具有試驗性。作為試驗立法，需探討立法主體、模式和運作規范三個問題。行政程序應該屬于中央立法事項，按照“試驗立法權逐級下放”原則，應由地方性法規先行立法，地方政府規章先行立法有越權之嫌。試驗立法的對象是實體與程序法律規范，不是法的表達形式，選擇立法模式應綜合考慮可操作性、立法效率與評估可能性等因素。據此，“法典模式”雖備受關注，但未必是最妥帖的方式，行政程序地方先行立法的恰當模式應當是“類行為法模式”。行政程序地方先行立法的自主、自發性在一定程度上導致了無序性，將來可在鼓勵地方自主自發立法的基礎上，圍繞立法計劃，由全國人大及其常委會和國務院有計劃地安排和推進，并建立相應的運作規范。
關鍵詞：行政程序；地方先行試驗立法；立法主體；立法模式；運作規范
行政處罰的種類多元化及其防控
——兼論我國《行政處罰法》第8條的修改方案
作者：熊樟林（東南大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：在風險社會和信息社會的復雜需求下，行政機關需要多元化處罰種類，但這一直受制于我國《行政處罰法》第8條的保守立場。應當明確，試圖以該法第8條限制處罰種類既不現實，也沒有必要，只會創造更多的“法外行為”并限制地方政府的執法創新。立法機關應秉承更為開放的觀念，通過修法實現行政處罰種類的多元化。首先，應考慮在該條添加行政處罰的概念條款，以“行政制裁”、“違法行為”、“基于威懾目的”三項要素澄清行政處罰的本質，明確行政處罰的概念族群，剔除長期以來的爭議行為；其次，在概念條款的指引下，著手修訂現行列舉性條款，設計更為開放的分類條款和兜底條款，授權規章在處罰種類上的創設權，提供可供法律解釋的文本依據，擴大我國《行政處罰法》的規范容量，豐富處罰種類；最后，基于控權需要，應運用層級保留技術對我國《行政處罰法》第12條第2款、第13條第2款做配套修訂，將分類條款和兜底條款限定在可控范圍之內，從而防止處罰種類的多元化異變為失序化。
關鍵詞：行政處罰法；處罰種類；概念條款；分類條款
德國近五十年刑事立法述評
作者：王鋼（清華大學法學院副教授、博士研究生導師）
內容摘要：自1969年德國刑法大改革至今的五十年間，德國的刑事立法活動非常頻繁。在此期間，德國立法機關不但對《刑法典》總則犯罪論部分的規定進行了徹底的修訂，而且針對犯罪的法律后果以及刑法分則乃至附屬刑法中的諸多罪名進行了持續的改革，在恐怖主義犯罪、妨害公務犯罪、毒品犯罪以及保安監禁等領域尤其如此。整體而言，德國立法者在過往半個世紀中日趨側重功能主義的積極刑事立法觀，導致德國刑法逐步從傳統法治國背景下的法益保護法和市民防御法轉向以社會控制為主導的國家干預法和社會防衛法，造成了諸多難以與現有法律體系和學說理論相協調的象征性立法。我國應當從德國近五十年的刑事立法中吸收其先進經驗，對其中的弊端也要引以為戒。
關鍵詞：恐怖主義犯罪；妨害公務；毒品犯罪；保安監禁；象征性立法；德國法
【爭鳴園地】
網絡幫助行為刑法不法歸責模式——以功能主義為視角
作者：劉濤（南京師范大學法學院講師，中國法治現代化研究院研究員）
內容摘要：網絡空間中的幫助行為實質不法具有行為對象上的不特定性、行為方式上的非外在可辨別性和侵害結果上的非實體性，網絡幫助行為的不法歸責模式因此具有獨立化的必要。在功能主義的視角下，針對實質不法的特點，網絡幫助行為不法歸責模式凸顯主觀不法要素對不法歸責范圍的厘定效果和客觀歸責上的功能維護與管道治理的目標。網絡幫助行為的不法歸責不同于傳統的犯罪參與歸責模式，刑法對此類行為的規制較共犯歸責原則寬松，但也應當對其進行合憲性解釋，歸責邊界應當遵循社會憲治的理念，以社會功能分化的視角構建網絡時代公民基本權利保護的刑法解釋框架。
關鍵詞：網絡空間；幫助行為；客觀不法；主觀不法；合憲性解釋
知識產權體系同一性理論的反思與構建
作者：何松威（吉林大學法學院講師，吉林大學哲學社會學院社會學博士后流動站研究人員）
內容摘要：隨著現代社會科技的發展，知識產權和知識產權以外的無形財產權的范圍都在日益擴大，探究不同類型的知識產權統歸于知識產權體系的邏輯關聯便顯得十分重要和緊迫。無論采用客體來源視角，還是采用客體形態視角，傳統知識產權理論都沒有對此進行充分闡述。知識產權體系同一性理論的構建回歸客體非物質的邏輯起點，采用超越客體來源和客體形態的人的理性思維、意識活動視角，在知識產權類型化的基礎上，構建由類型動態譜系和程度動態譜系組成的動態體系理論。
關鍵詞：知識產權體系；同一性；智力成果；創造性
【實務研究】
論規范壟斷協議行為的立法完善
作者：丁茂中（上海政法學院經濟法學院教授，法學博士，上海市曙光學者）
內容摘要：我國《反壟斷法》對壟斷協議的規制已不適應現實需求，其在壟斷協議定義上存在涵蓋過寬問題，應當將其嚴格限定在實質性排除、限制競爭的范圍內；其在壟斷協議的分類上存在劃分過于簡單化問題，應當在目前所作的分類基礎上引入一個兜底條款；其在壟斷協議的規制原則上存在意思表達不明問題，應當對自身所持的態度作出精確闡述；其在維持轉售價格的規制上存在因噎廢食問題，應當將重點放在其被濫用情形的防治上；其在壟斷協議的豁免制度上存在應對機制不全問題，應當通過科學的安排對相應情形加以補充并作出指引。
關鍵詞：壟斷協議；反壟斷法；維持轉售價格；法律完善
合伙企業所得稅制度的困境和出路
——從創業投資企業個人合伙人所得稅爭議切入
作者：張牧君（中國人民大學法學院2016級經濟法學專業博士研究生）
內容摘要：個人合伙人來源于創業投資企業的所得是否能夠適用20%的所得稅稅率的爭議，其實質是我國合伙企業所得稅制度在理論上是遵循“集合論”還是“實體論”的爭議。根據這兩種不同理論構建的合伙企業所得稅制度之間存在巨大的差別。我國對合伙企業所得稅只在合伙人層面征收僅僅是一種形式上符合“集合論”的政策選擇。如果以我國《個人所得稅法》為前提考察有關稅收規范中的具體規則可以發現，支撐我國合伙企業所得稅制度的核心是“實體論”。這種形式上采用“集合論”而實質上為“實體論”的混合模式使得合伙企業所得稅制度形成了獨有的內在邏輯，即合伙企業雖然不作為納稅主體但其是阻隔所得穿透的實體，這需要一個理論清晰、具有普遍適用性的單行立法來體現。在不改變當前以“實體論”為主的路徑下，合伙企業所得稅制度的立法還應當區分有限合伙人和普通合伙人的稅收待遇，從而更好地促進稅負公平。
關鍵詞：合伙企業所得稅；個人合伙人所得稅；股權投資所得；有限合伙人所得稅；創業投資企業