目錄
中國依憲治國和法治政府建設(shè)的主要特色……姜明安
對我國憲法政策性條款功能與效力的思考……殷嘯虎
行政行為審慎程序的司法審查……林鴻潮
正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正……陳興良
論竊取財產(chǎn)性利益……劉明祥
論中國刑法教義學(xué)研究自主性的提升……周光權(quán)
論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則……王利明
我國提存制度的完善……崔建遠
權(quán)利本位下的民法法典形式結(jié)構(gòu)……李建華
行政公益訴訟中的公益拓展研究……關(guān)保英
國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論批判……王新紅
制定我國《政府間財政關(guān)系法》的重點與難點……涂縵縵
中國依憲治國和法治政府建設(shè)的主要特色
內(nèi)容摘要：中國的依憲治國和法治不完全等同于西方國家的憲政和法治，其特色主要有六個方面。其一，堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與憲制、法治的統(tǒng)一，既強調(diào)憲制和法治必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，又強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)必須依靠憲制和法治。其二，突出以人民為中心，強調(diào)保障人民政治權(quán)利，更強調(diào)保障人民社會經(jīng)濟權(quán)利。其三，突出對公權(quán)力的制約規(guī)范，既強調(diào)控制公權(quán)力，把公權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，又強調(diào)激勵公權(quán)力，充分發(fā)揮公權(quán)力治國理政，為民辦事的積極作用。其四，特別強調(diào)正確處理權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，既強調(diào)堅持人民代表大會制度，以權(quán)利制約權(quán)力，也重視國家權(quán)力的相互分工、以權(quán)力制約權(quán)力。其五，特別強調(diào)正確處理國法與黨規(guī)、硬法與軟法的關(guān)系，既強調(diào)充分發(fā)揮作為硬法的國法的作用，也重視發(fā)揮黨規(guī)和其他軟法的作用。其六，特別強調(diào)正確處理形式法治和實質(zhì)法治的關(guān)系，既強調(diào)形式法治，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，也重視實質(zhì)法治，追求良法善治。
關(guān)鍵詞：依憲治國；法治政府；憲制；法治
作者：姜明安（北京大學(xué)法學(xué)院）
對我國憲法政策性條款功能與效力的思考
內(nèi)容摘要：憲法政策性條款是我國憲法總綱部分的基本內(nèi)容，它不僅規(guī)定了國家發(fā)展的目標，而且規(guī)定了為實現(xiàn)國家發(fā)展目標而應(yīng)當承擔的國家責任。從嚴格意義上說，其屬于賦予國家特定責任的特殊條款。憲法政策性條款的基本功能主要表現(xiàn)為，確認了國家在落實政策方面所應(yīng)當承擔的責任，明確了實現(xiàn)國家落實這些責任所需要采取的手段和措施等。憲法政策性條款屬于嚴格意義上的“基本國策”，它賦予了國家權(quán)力行使者責任和義務(wù)，為公民權(quán)利的實現(xiàn)提供了政策保障。憲法政策性條款效力的發(fā)揮，一方面要明確憲法政策性條款自身的規(guī)范效力，另一方面要依靠憲法政策性條款效力的落實與實現(xiàn)。我國憲法政策性條款是進行合憲性審查的重要依據(jù)。
關(guān)鍵詞：憲法政策性條款；基本國策；國家權(quán)力；公民權(quán)利
作者：殷嘯虎（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
行政行為審慎程序的司法審查
內(nèi)容摘要：為了控制行政行為作出之后可能面臨的風險，我國行政機關(guān)創(chuàng)制了某些審慎程序。根據(jù)審慎程序作出的行政行為是否應(yīng)當納入司法審查，必須拋棄法條主義的機械司法觀，從我國主客觀混合的行政訴訟模式出發(fā)加以具體甄別。在主觀訴訟模式下，對實體結(jié)果產(chǎn)生影響或?qū)Ξ斒氯藱?quán)利具有構(gòu)成性價值的審慎程序應(yīng)當被納入審查范圍，并撤銷違反這些程序作出的行政行為。對不能撤銷的情況，原則上還應(yīng)繼續(xù)從客觀訴訟的立場出發(fā)考慮是否適用確認違法判決，但某些不是借助理性規(guī)則構(gòu)建的程序，以及規(guī)定在一般規(guī)范性文件中卻抵觸了上位法，或剝奪了當事人重要程序性權(quán)利，或設(shè)定了當事人的其他程序性負擔，或沒有公開實施的審慎程序不應(yīng)被納入審查范圍。
關(guān)鍵詞：行政程序；審慎程序；司法審查；主觀訴訟；客觀訴訟
作者：林鴻潮（中國政法大學(xué)法治政府研究院）
正當防衛(wèi)的司法偏差及其糾正
內(nèi)容摘要：我國刑法中的正當防衛(wèi)制度對于保護國家、公共利益、公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利具有重要意義。在我國司法實踐中，對于正當防衛(wèi)的認定存在較大的偏差，主要表現(xiàn)為正當防衛(wèi)與普通犯罪的混淆以及正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)幕煜Ｖ园l(fā)生這種情況，原因在于對正當防衛(wèi)性質(zhì)缺乏正確認識，此外，還與維穩(wěn)觀念和案件考評機制密切相關(guān)。為解決正當防衛(wèi)的司法偏差，應(yīng)當樹立正確的司法理念，并且通過指導(dǎo)性案例和司法解釋等方式，形成正當防衛(wèi)的司法規(guī)則。
關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；司法認定；司法規(guī)則
作者：陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院）
論竊取財產(chǎn)性利益
內(nèi)容摘要：我國刑法雖然沒有像德、日刑法那樣區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，但在解釋某種具體財產(chǎn)罪時，也得考慮其侵害的對象是僅限于狹義的財物還是也包含財產(chǎn)性利益。盜竊罪的對象僅限于狹義的財物(不包含財產(chǎn)性利益)，是由盜竊罪的特征即構(gòu)成要件所決定的。肯定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪對象的主張，與區(qū)分財產(chǎn)罪的基本理論不符，會動搖財產(chǎn)罪的根基。狹義的財物和財產(chǎn)性利益的區(qū)分，與盜竊罪的成立相關(guān)。對竊取財產(chǎn)性利益的案件，不按盜竊罪而按詐騙罪等其他罪名定罪處罰，或者采取其他方式處理，是解決問題的最佳途徑。
關(guān)鍵詞：盜竊；定罪；處罰；財物；財產(chǎn)性利益
作者：劉明祥（中國人民大學(xué)）
論中國刑法教義學(xué)研究自主性的提升
內(nèi)容摘要：近年來的中國刑法學(xué)研究已經(jīng)明顯具備教義學(xué)的基本特征。這主要體現(xiàn)在對刑法學(xué)派論爭的重視，在批評四要件說過程中提倡階層的犯罪論體系，具有規(guī)范判斷色彩的客觀歸責論逐步得到認可，以及使用包容性很強的法益概念等方面。與此同時，必須正視我國刑法教義學(xué)的不足，包括體系性特征還有所欠缺，某些學(xué)術(shù)觀點絕對化，以及對實踐難題的解決關(guān)注與回應(yīng)不夠等。未來的中國刑法教義學(xué)必須放眼世界，開展有價值的比較研究，同時對國外教義學(xué)知識進行必要的過濾，僅引入那些與當下中國社會發(fā)展趨勢、立法表述相兼容的教義學(xué)知識，盡可能擺脫對德、日理論體系的過度依賴；重視犯罪認定的教義學(xué)方法，保持犯罪論與刑罰論之間的協(xié)調(diào)；將法官的問題思考和學(xué)者的體系思考結(jié)合起來，提煉疑難刑事案件的裁判規(guī)則，形成有助于解決中國問題、融入更多“中國元素”的教義學(xué)原理，并在此基礎(chǔ)上逐步建構(gòu)具有中國特色、更加本土化的刑法學(xué)，而不是一味地用中國實際案件去印證德、日刑法理論的妥當與否，從而實現(xiàn)中國刑法教義學(xué)的自主創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；犯罪；體系思考；方法論；中國問題
作者：周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院）
論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則
內(nèi)容摘要：我國《商標法》已經(jīng)規(guī)定了侵害商標權(quán)的懲罰性賠償規(guī)則，我國民法典侵權(quán)責任編仍有必要規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性的一般規(guī)則。懲罰性賠償?shù)倪m用只是作為損害賠償?shù)睦舛m用，為了防止該制度被濫用，有必要通過明確行為人必須具有主觀故意，且客觀上必須構(gòu)成情節(jié)嚴重，并通過賠償數(shù)額的限制，作為侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用的限制，從而保障我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償規(guī)則的準確適用。
關(guān)鍵詞：民法典；懲罰性賠償；故意；情節(jié)嚴重
作者：王利明（中國人民大學(xué)）
我國提存制度的完善
內(nèi)容摘要：提存涉及提存人(債務(wù)人)、提存部門和債務(wù)人三方當事人，就提存人與債權(quán)人之間的關(guān)系而言，其為私法上的保管合同關(guān)系，并具有第三人利益合同關(guān)系的性質(zhì)。債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)，由債務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)以債權(quán)人的受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要、債務(wù)人依債務(wù)本旨提供履行、債權(quán)人無理由地拒絕受領(lǐng)三項元素構(gòu)成。債權(quán)人下落不明可被分為六個類型，并非每個類型都是提存原因，需要逐項甄別，并且不宜籠而統(tǒng)之地說其“是否基于債權(quán)人的意思，在所不問”。債權(quán)人下落不明與債權(quán)人死亡未確定繼承人、遺產(chǎn)管理人或者喪失行為能力未確定監(jiān)護人兩大類提存原因，相當于德國等國家和地區(qū)的民法上的受領(lǐng)不能之一種情形。中國法規(guī)定的提存原因，尚不包括“債權(quán)多次讓與使得債務(wù)人不能履行或不能有把握地履行其債務(wù)”以及“債務(wù)人因善意對債權(quán)的準占有人為清償?shù)模炭砂l(fā)生清償?shù)男ЯΓ羯杂幸捎荩斂商岽嫫浣o付，以消滅其債務(wù)”等情形，有必要在我國民法典編纂中加以吸收。提存人可以憑法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。提存物為動產(chǎn)時，依我國《物權(quán)法》第23條關(guān)于交付為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件的規(guī)定，提存物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為提存部門占有該物之時。債務(wù)人于提存原因存在時卻不予提存，至少違反了不真正義務(wù)，有的是違反真正義務(wù)。
關(guān)鍵詞：提存；提存原因；取回；提存物所有權(quán)；風險；轉(zhuǎn)移
作者：崔建遠（清華大學(xué)法學(xué)院）
權(quán)利本位下的民法法典形式結(jié)構(gòu)
內(nèi)容摘要：我國民法典奉行權(quán)利本位，既要符合中華民族特有的文化傳統(tǒng)，又要能滿足現(xiàn)代社會的發(fā)展要求。權(quán)利本位下的民法典要體現(xiàn)民法典倫理基礎(chǔ)的實質(zhì)性范疇，民法典的權(quán)利本位影響著民法典體系化的結(jié)構(gòu)性范疇。民法典的形式結(jié)構(gòu)是民法發(fā)展的必然結(jié)果，其邏輯主線、編纂體例和構(gòu)建方法的選取始終與民事權(quán)利有著千絲萬縷的聯(lián)系，不可能偏離權(quán)利本位的要求。民法典是體系化的法律規(guī)范，需要圍繞固定的邏輯主線，采用一定的編纂體例和構(gòu)建方法，從而形成民法典的形式結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：權(quán)利本位；民法典；形式結(jié)構(gòu)；編纂體例；體系方法
作者：李建華（吉林大學(xué)法學(xué)院）
行政公益訴訟中的公益拓展研究
內(nèi)容摘要：我國《行政訴訟法》將行政公益訴訟的受案范圍作了五項列舉規(guī)定，盡管后續(xù)有一個兜底條款，但此種立法技術(shù)仍然是對可受理事項的選擇式限定，是對公共利益的選擇性處理。這對侵害公共利益的救濟或者公共利益糾紛的化解來講，會帶來訴訟片面化、問題導(dǎo)向、形象化、無序化等弊害。為此，必須拓展行政公益訴訟中的公共利益，其中公共利益維度、公共利益時空、公共利益類型、公共利益考量方式的拓展是主要方面。可以通過行政公益訴訟機制化、界定公益概念、概括加列舉規(guī)定公共利益內(nèi)涵、訴權(quán)主體自行選擇、公共利益判定寬路徑、公共利益作為最終依據(jù)等進路予以拓展。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；公共利益；訴權(quán)；行政訴訟法
作者：關(guān)保英（上海政法學(xué)院）
國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論批判
內(nèi)容摘要：我國的國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論是特定歷史條件下的產(chǎn)物，在國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的背景下，已經(jīng)失去了正當性，不僅無存在的價值，而且為政府不當干預(yù)國有企業(yè)的經(jīng)營活動提供了借口，必須對其深刻檢討。國家所有的財產(chǎn)投入到國有企業(yè)后，就不再屬于國家所有，而是屬于被投資的國有企業(yè)所有，國家取得的對價是出資人權(quán)。經(jīng)營自主權(quán)是國有企業(yè)作為營利法人所固有的，不是國家授予的。國有企業(yè)不存在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的基礎(chǔ)和理據(jù)。現(xiàn)代企業(yè)存在的出資人權(quán)與企業(yè)控制權(quán)相分離的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象，與所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的含義相距甚遠。現(xiàn)代企業(yè)中“兩權(quán)分離”的權(quán)利主體分別是出資人和企業(yè)管理者，是企業(yè)內(nèi)部的“兩權(quán)分離”，反映了本應(yīng)屬于出資人的控制權(quán)旁落到了管理者的手中，導(dǎo)致了“內(nèi)部人控制”這一弊病，這是要解決的問題。國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論中“兩權(quán)分離”的權(quán)利主體分別是企業(yè)財產(chǎn)的所有人和企業(yè)本身，涉及的是企業(yè)與外部的關(guān)系，是作為處理企業(yè)與政府關(guān)系的原則和解決政企不分問題的對策被人為設(shè)計出來的，是解決問題的方法。
關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；所有權(quán)；經(jīng)營權(quán)；所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離
作者：王新紅（福建師范大學(xué)法學(xué)院）
制定我國《政府間財政關(guān)系法》的重點與難點
內(nèi)容摘要：中央和地方的財政關(guān)系一直是國家著力改革和完善的重要內(nèi)容。黨的十九大報告提出“建立權(quán)責清晰、財力協(xié)調(diào)、區(qū)域均衡的中央和地方財政關(guān)系”總體要求，是依憲治國理念在財政關(guān)系領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，為中央和地方財政關(guān)系的法治化路徑指明了方向。應(yīng)具象我國憲法中有關(guān)調(diào)整中央和地方關(guān)系的概括性規(guī)定，制定我國《政府間財政關(guān)系法》。制定該法的重點是以“權(quán)責清晰、財力協(xié)調(diào)、區(qū)域均衡”作為指導(dǎo)原則，明確調(diào)整對象與內(nèi)容范圍，具體包括政府與市場在公共產(chǎn)品配置上的職責與界限，中央與地方的事權(quán)劃分標準以及與之相匹配的財力協(xié)調(diào)機制，配套的轉(zhuǎn)移支付制度等等。制定該法的難點是如何與現(xiàn)行的、已有一定規(guī)模的相關(guān)法律法規(guī)進行銜接，以及以我國《政府間財政關(guān)系法》為核心構(gòu)建完善的中央和地方政府間財政事權(quán)和支出責任的法律規(guī)范體系。
關(guān)鍵詞：政府間財政關(guān)系；央地財政關(guān)系；權(quán)責清晰；財力協(xié)調(diào)；區(qū)域均衡
作者：涂縵縵（廣東金融學(xué)院法學(xué)院）