《政治與法律》2020年第1期目錄
主題研討——順應以審判為中心的檢察制度改蘋研究
論檢察機關的犯罪指控體系——以偵查指引制度為視角的分析……陳衛東
論檢察機關的公訴模式轉型……周新
論檢察機關的刑事訴訟主導地位……趙恒
侵占罪:一個被誤解已久的立法范例……晉濤
網絡犯罪計量對象海量化的刑事規制……張平壽
專論
國家監察委員會的監察法規制定權限:三步確界與修法方略……聶辛東
刑法預防性立法對犯罪學之影響:困境與出路……姜敏
農地發展權的法律屬性與權利結構……丁德昌
論我國私募股權投資基金與證券投資基金一體規范……阮昊
爭鳴園地
論緊急狀態下限權原則的建構思路與價值基礎——以我國《突發事件應對法》為分析對象……張帆
國家公園法是否應當確認游憩功能……潘佳
域外視野
我國民法典視野下的數字內容瑕疵擔保責任——基于歐盟背景下德國法的比較法考察……吳桂德
海難人命救助的法律義務與現實困境之問矛盾的破解……袁曾
【主題研討——順應以審判為中心的檢察制度改革研究】
編者按：在全面深化司法改革的大背景下，黨的十九大提出深化司法體制綜合配套改革，并對今后一個時期的司法改革工作做了總體部署。其中，順應以審判為中心的訴訟制度改革的發展趨勢，檢察制度改革面臨新的形勢和新的任務。只有不斷推進新時代檢察制度在繼承中發展、在發展中創新，才能促使檢察職能得到全面、充分履行。經過多年的探索與試點，我國檢察體制和工作機制日益完善，積累了富有中國特色的改革經驗。參照最高人民檢察院發布的《2018-2022 年檢察改革工作規劃》提及的若干改革目標，本欄目此次特刊出三篇論文，分別從檢察機關的犯罪指控體系、公訴模式轉型、訴訟主導地位視角對健全和完善檢察機關法律監督體系進行研究，以推進檢察機關履職能力現代化建設，以健全的中國特色社會主義司法檢察制度促進國家治理體系和法治體系的現代化。
論檢察機關的犯罪指控體系
——以偵查指引制度為視角的分析
內容摘要：構建偵查指引制度是檢察機關健全和完善以證據為核心的刑事犯罪指控體系的基石性問題。經過近30年的實踐發展，偵查指引在制度定位上實現了從法律監督向服務公訴的轉變，并且在捕訴一體格局下獲得了新發展。基于固有偵查模式存在的顯著弊端，在全面推行刑事訴訟以審判中心的改革和社會犯罪形勢發生明顯變化的情況下，偵查指引被賦予了完善以證據為核心的刑事指控體系的重要使命。從理論上講，偵查指引制度的構建和運行與警檢結構的深層次命題并不存在絕對“依附關系”，但為了避免其落入顛覆警檢結構的理論窠臼，有必要將偵查指引與參與偵查、指揮偵查進行合理區分，并正確認識監督與指引兩項職能之間的沖突和調和。在運行多年并取得一定積極成效的同時，偵查指引也面臨著一些內在問題和外來質疑，需要予以進一步解決。
關鍵詞：偵查指引；檢察機關；偵查取證；警檢關系；犯罪指控
作者：陳衛東（中國人民大學法學院教授、博士研究生導師）
論檢察機關的公訴模式轉型
內容摘要：隨著2018年我國《刑事訴訟法》修訂以后正式確立“認罪認罰從寬”原則，我國形成了審前分流與審判分流并重的多層次訴訟體系，進一步推動公訴權運行方式的發展。最高人民檢察院提出了“健全與多層次訴訟體系相適應的公訴模式”這一改革任務。公訴模式轉型的時代內涵及其改革趨向是多方面的，比如，包含了公訴理念、公訴活動繁簡分流、公訴裁量權，等等。以認罪認罰從寬制度的建立和完善為重點的公訴模式轉型，實質上是探討定罪請求權、量刑請求權、不起訴裁量權的新變化，以及與之相應的若干規則的完善。通過深刻把握多層次訴訟體系語境下公訴模式轉型的特點及其內涵，才能有效提升檢察改革質量、推動檢察職能履行。
關鍵詞：公訴模式；檢察改革；檢察權；多層次訴訟體系；認罪認罰從寬制度
作者：周新（廣東外語外貿大學法學院副教授，廣東外語外貿大學智慧司法與司法改革研究中心研究人員，法學博士）
論檢察機關的刑事訴訟主導地位
內容摘要：立足刑事訴訟多元化繁簡分流體系，檢察機關的刑事訴訟主導地位有廣義和狹義之分，前者是指檢察機關在辦理全部案件過程中發揮主導作用，后者是指檢察機關在辦理認罪認罰案件過程中具有實質影響乃至決定案件結果的特定權力。借鑒描述大陸法系和英美法系檢察權擴張現象的“檢察權裁判”理論，狹義的檢察機關主導地位才是未來合作式訴訟中檢察職權演進的應有之義。審視體現我國檢察機關刑事訴訟主導地位的認罪認罰具結、量刑建議和酌定不起訴三個維度，可以發現，目前確立狹義的檢察機關主導地位，尚缺乏足夠的理念基礎與制度支持。未來，隨著合作性司法理念滲透至我國刑事訴訟主要領域，立法機關可以前瞻性地從辨析檢察權時代內涵、明確認罪認罰從寬制度功能、推進具結準訴訟化改造以及提升內外部監督質量和效果等方面出發，推動狹義的檢察機關刑事訴訟主導地位的鞏固與發展。
關鍵詞：檢察機關主導地位；認罪認罰從寬制度；檢察權裁判；量刑建議；不起訴
作者：趙恒（山東大學法學院助理研究員，博士后流動站研究人員）
【經濟刑法】
侵占罪：一個被誤解已久的立法范例
內容摘要：我國《刑法》規定的侵占罪是一個被誤解已久的完美立法，借鑒國外的侵占罪立法及理論誤導了對我國侵占罪的理解，應還原其飽含謙抑理念的內部結構和適用機制。我國《刑法》第270條第1款是委托物侵占和脫離占有物侵占的一體化規定。該條第2款通過例示的方式（遺忘物、埋藏物）規定了脫離占有物侵占的刑罰，它既非法律擬制也不是注意規定，而是一個單純的刑罰條款。將“拒不退還（拒不歸還）”視為一個獨立的要素限縮了侵占罪的成立，更符合該罪為輕罪的定位。沒有必要修正親告罪的規定，純正親告罪的設定關閉了追訴侵占國家財產的通道。我國的侵占罪巧妙地將謙抑理念和類型區分融入一個法條，更兼顧了國家所有與個人占有之間的利益平衡。侵占罪的雙重限制為其他救濟措施的運行提供了充足空間，是一個將社會綜合治理理念融入法條的典范。
關鍵詞：代為保管；脫離占有物；拒不退還；親告罪
作者：晉濤（河南大學法學院犯罪控制與刑事政策研究所講師，法學博士，日本愛知大學社會學博士研究生）
網絡犯罪計量對象海量化的刑事規制
內容摘要：我國司法解釋性文件根據具體網絡犯罪的性質不同，將犯罪對象、危害行為、損害后果、參與人員等計量對象的數量納入定罪量刑的考量因素。司法實踐中這種計量對象的海量化出現使網絡犯罪的事實認定與刑事處理飽受困擾，海量化對象使得傳統刑事印證證明模式面臨挑戰，計量異議的反駁困難導致控辯舉證不能，定罪量刑標準極易突破而造成刑事處罰擴大化和重刑化，計量事實認定如何確立合理規則存在難題。基于網絡犯罪計量對象海量化給司法實踐造成的現實困境，應立于秩序維護和人權保障的雙重角度，結合刑事法律規定和既有實踐經驗，在證明方法、證明標準、刑罰適用、入罪條件等方面構建對其處理的適用規則，具體包括，以證明方式的概括印證取代計量對象的具體印證，將計量事實的絕對優勢證明獨立于普遍性最高證明，以量刑上的從輕處罰彌補事實上的不利認定，從法定刑升格的單一數量標準轉向數量與情節的并合標準。
關鍵詞：網絡犯罪；計量對象；印證證明模式；事實認定；量刑
作者：張平壽（杭州師范大學法學院講師，法學博士）
【專論】
國家監察委員會的監察法規制定權限：三步確界與修法方略
內容摘要：全國人大常委會通過決定方式授予國家監察委員會監察法規制定權，形成了以人大立法權為核心且以行政立法權、監察立法權和軍事立法權為補充的更優的“一元三系”立法分工體系，監察權也得到了極大豐富，進而有利于織密權力監督之網。當前的緊要任務在于明確界定監察法規制定權限，以在推進監察法律規范體系立體建設的同時保障監察法規制定權規范演進。利用“三維考察+三層掘進”的闡釋模型耙梳可以發現，目前國家監察委員會既可以為執行監察法律、監察直接相關法和間接相關法的規定，單獨或者聯合其他國家機關進行執行性立法，也可以在遵守法律保留原則的前提下，就領導性管理事項進行創制性立法，還可以基于全國人大常委會的專門授權，就法律的相對保留事項和監督性管理事項進行授權性立法。接下來應當在《全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定》的基礎上對制定監察法規的立法權限、形式和備審等內容作進一步規范，以備我國《立法法》修改之需。
關鍵詞：國家監察委員會；監察法規制定權；立法權配置；立法法
作者：聶辛東（廈門大學法學院博士研究生）
刑法預防性立法對犯罪學之影響：困境與出路
內容摘要：當代風險社會及其構成要素，是互相聯系、互相成就和互相影響的刑法學與犯罪學的共同知識場域。預防性立法模式在刑法立法實踐中確立，預防型犯罪也被簡化為安全的技術輔助。犯罪學研究的犯罪現象、原因和對策隨之發生變化，其研究范式也便面臨危機和挑戰。針對預防刑法的“事前法”特征，對其進行研究的犯罪學也應轉向“事前”犯罪學。事前犯罪學在傳統的“現象-原因-對策”研究范式的基礎上，更應進行問題意識和研究方式的轉化，為預防性立法走向理性、科學和合理貢獻知識。事前犯罪學理論知識，要進入預防性立法的決策場域，就應尋找適合預防性立法的犯罪學邏輯體系。其展現的知識邏輯和問題意識，不是要和預防刑法知識體系合謀，而是要在既有理論的基礎上，整合和構建恰當的研究范式和知識庫存、跨學科借新智、打破傳統事實學窠臼、遵守法治精神，據此走出困境，也為預防性立法提供根據。
關鍵詞：風險社會；預防性立法；“事前”刑法；“事前”犯罪學
作者：姜敏（西南政法大學外國與比較刑法研究中心教授、博士研究生導師，法學博士）
農地發展權的法律屬性與權利結構
內容摘要：農地發展權是農民作為主體通過農地使用性質的變更或集約化生產實現農地增值發展的權利。農地發展權是以開發農地為價值取向的土地衍生權利，是一種潛在的、動態的財產權利。農地發展權源于農地所有權，其法律屬性宜定位為私權；農地發展權具有用益物權、獨立的財產權、客體發展權、無形的創新性產權等多元法律性質。就農地發展權之權利結構而言，其權利主體應是混合主體，是農民集體和農民個體的有機統一。農地潛能及其開發分別應為農地發展權的權利客體和權利內容。
關鍵詞：農地發展權；私權；混合主體；農地潛能
作者：丁德昌（湖南文理學院文史與法學學院教授，法學博士）
論我國私募股權投資基金與證券投資基金一體規范
內容摘要：《私募投資基金監督管理暫行辦法》對于私募股權投資基金設立、基金管理人和基金托管人權利義務等一系列重要問題未作出規范，由此導致法院在處理部分私募股權基金糾紛案件時只能選擇參照適用我國《證券投資基金法》作為裁判依據。我國《證券投資基金法》未將私募股權投資基金納入其調整范圍。法院此舉缺乏正當性。事實上，私募股權投資基金與證券投資基金在行為性質上同屬金融活動，在法律關系的構建上均主要以信托關系為基礎，兩者產生的法律風險亦具有同質性，將兩者一體規范能解決司法裁判適法正當性的問題，既有必要性和可行性，也能提高監管效率、促進行業發展。我國應當將私募股權投資基金納入《證券投資基金法》，實現私募股權投資基金與證券投資基金的一體規范。
關鍵詞：私募股權基金；證券投資基金法；一體規范
作者：阮昊（華東政法大學經濟法學專業博士研究生）
【爭鳴園地】
論緊急狀態下限權原則的建構思路與價值基礎
——以我國《突發事件應對法》為分析對象
內容摘要：在我國《突發事件應對法》中，究竟有沒有必要設置一些限制權利的基本原則？如果有必要，應當如何建構它們？在這個過程中，人們又會遇到哪些困難？基于法律體系的內部融貫性，這部法律必須認真對待普通民眾的基本權利，并且需要設置一種動態的限權原則。這些原則不僅可以有針對性地應對突發事件的自身特質，彰顯我國憲法對待權利的基本態度，而且能夠滿足現代法治對權利與權力之間相互平衡的期許。
關鍵詞：突發事件；權利；限權原則；解釋性概念；法律原則
作者：張帆（山東大學法學院副教授，法學博士）
國家公園法是否應當確認游憩功能
內容摘要：研究者對于正在制定的我國《國家公園法》是否應當確認游憩功能，尚有爭議，這將直接影響該部法律的相關制度安排。否認立法應確認游憩功能的觀點，具有保護環境的合理性，但未關注國家公園的全民共享性，未以發展的眼光看待保護理念與國際潮流的順應，欠缺科學性。通過立法確認國家公園的游憩功能具備自然基礎、現實基礎和社會價值。國家公園游憩功能的法律確認與制度安排，以游憩功能的法律屬性界定為核心，游憩不是自然權利及法定權利，也不是主觀權利，只能是客觀秩序，公眾無法向國家提出訴求，游憩利益只有依托國家履行義務才能實現。我國《國家公園法》的相關制度安排，應以管理主體的職責配置為重心，充分保障游憩這一客觀秩序的實現。
關鍵詞：國家公園法；游憩；客觀秩序；國家義務
作者：潘佳（中央財經大學法學院師資博士后）
【域外視野】
我國民法典視野下的數字內容瑕疵擔保責任
——基于歐盟背景下德國法的比較法考察
內容摘要：數字內容交易目前在全球數字化背景下蓬勃發展，其中，有關數字內容的瑕疵擔保責任問題備受關注；立法上歐盟在新出臺的《有關提供數字內容和服務的合同交易指令》中有三個條款對此作了專門規定，同時，德國也將此規定完全予以轉化適用。基于現有歐盟背景下德國法有關數字內容瑕疵擔保責任的比較分析，可知其不但能準確認定數字內容交易中的瑕疵形態與有效提供救濟，而且有助于消費者保護。根據我國現有一般物之瑕疵擔保規定并結合我國民法典編纂以及域外法經驗，在解釋論上，通過相關類案的比較分析，我國就此有借鑒適用的必要性；在立法論上，今后在我國《民法典》的解釋與適用過程中，可先在《民法典（合同編）》司法解釋中原則性地規定有關數字內容瑕疵擔保責任，再另行制定具有針對性的單行法，從而有助于數字時代的我國消費者保護與數字經濟發展。
關鍵詞：數字內容；瑕疵擔保責任；民法典；德國法；歐盟法
作者：吳桂德（柏林洪堡大學博士研究生）
海難人命救助的法律義務與現實困境之間矛盾的破解
內容摘要：在海上救助遇險人員歷來是船長的義務，但現實中卻經常出現船長等責任主體漠視海上人命的極端案例。海上人命救助人的義務過重，加之缺少有效激勵與保障機制，使得人命救助人面臨巨大的道德風險。根據國際法與國內法的規定，人命救助人面臨著義務與權利不對等、救助人命的系統性規制缺位、缺少優先救助人命的強制性規定等多種不利因素。現行海難救助國際公約和英國海商法已經將海難救助客體作了擴大，美國“好撒瑪利亞人法”對救助人的責任做出了限制，適用準合同理論確認了救助人報酬的取得依據，有效地保護了救助人的救助積極性。借鑒先進立法經驗，結合海難救助的實際，有關國際法律和我國《海商法》應明確生命權屬于海難救助的客體，承認獨立的人命救助報酬并建立報酬支付制度體系，結合優先救助人命的強制性規定，以法律的系統性調整促進海難人命救助的發展。
關鍵詞：人命救助；救助客體；準合同；好撒瑪利亞人法
作者：袁曾（上海交通大學凱原法學院博士后研究人員，法學博士）