目錄
主題研討：完善我國民事訴訟法律制度的探索
法院如何執行公共政策：一種實用主義與程序理性有機結合的裁判進路——以“電梯內勸阻吸煙案”為切入點……廖永安 王聰
民事訴訟律師強制代理：當事人主義訴訟模式的一種修正機制……蘇志強
論我國訴的客觀合并之制度化障礙及其克服……趙志超
經濟刑法
“套路貸”犯罪的刑法規制研究……涂龍科
逃稅罪“不予追究刑事責任”條款的理解與適用……萬國海
專論
循憲法指引理順法官管理規則體系……郭延軍
行政自制中信息工具的法理闡釋——行政倫理柔性制度化的“可能”與“限度”……余煜剛
民法概括條款適用的方法論……劉亞東
論中國與東盟國家在《南海行為準則》框架下構建打擊南海海上跨國犯罪的法律機制……王勇
爭鳴園地
適法行為期待可能性理論的中國命運……王鈺
論建構我國行政訴訟的一般證明標準……徐庭祥
實務研究
經營者產品質量義務的法理邏輯和法律表達——以我國《產品質量法》的修訂為視角……肖江平
規劃環境影響評價的獨立審查機制研究……阮麗娟
主題研討
完我國民事訴訟法律制度的探索
編者按：相對于實體法，我國訴訟法的功能和制度設計偏弱、理論建構不足。對我國民事訴訟法而言，自1991年《中華人民共和國民事訴訟法》實施以來，其經歷了2007年、2012年、2013年、2017年四次修改，對民事執行程序與制度、審判監督程序與制度、舉證責任和證據制度、調解與訴訟銜接、簡易程序與制度等做了完善，增加了公益訴訟制度、第三人撤銷制度，等等。經過這幾年的實踐，人們發現我國民事訴訟法的相關理論建構和制度設計仍有修改、發展和完善的必要。本期主題研討欄目刊出三篇文章，對我國民事第二審程序和制度功能及其應秉承的裁判模式，建構我國民事訴訟律師強制代理制度的必要性、可行性、配套制度、實現路徑和步驟，我國民事訴訟的訴的客觀合并制度要素的規范，結合當前法律規范與司法實踐，進行了系統的分析和探索。希冀這些研究成果能有助于我國民事訴訟法理論和制度規則的完善。
法院如何執行公共政策：一種實用主義與程序理性有機結合的裁判進路
——以“電梯內勸阻吸煙案”為切入點
內容摘要：“電梯內勸阻吸煙案”因具有公共道德元素而備受社會公眾關注。該案二審法院適用“禁止不利益變更原則”之例外，擴張審理范圍，在實體法層面摒棄公平原則之濫用，取得良好社會效果，在程序法層面卻遭受法教義學質疑。法教義學在處理此類公共案件時容易陷入“明希豪森困境”，唯有兼顧法教義學與社科法學兩種視角才能正確理解該案二審法院的裁判邏輯。用“案件社會學”進行分析可以發現，真正對此類案件裁判結果起作用的是其背后的社會結構特征。圍繞這類公共案件的道德話語、法律話語、政治話語的生成、積累、循環和運作，給法官提供了一個通過司法裁判執行公共政策和培育并引導公眾踐行社會主流價值觀的極佳契機，該案二審法院采取后果主義的裁判進路實現了這一目標。面對二審程序在糾紛解決與規則治理之間的張力，法官既要秉持實用主義態度，也應遵循程序理性的正當性保障來予以調和，通過兩者間的反思性平衡，使這類案件的裁判更具正當性。
關鍵詞：法教義學；案件社會學；后果主義；社會主流價值觀；程序理性
作者：廖永安（湘潭大學教授、博士研究生導師，法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心主任，法學博士）；王聰（湘潭大學法學院博士研究生，法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心研究員）
民事訴訟律師強制代理：當事人主義訴訟模式的一種修正機制
內容摘要：當事人主導型訴訟模式是我國民事訴訟模式轉型的目標。當事人主導型訴訟模式存在缺乏對當事人實質性平等保護以及容易被當事人濫用的缺陷，通過法官作用的強化來修正當事人主導型訴訟模式的缺陷時，法官闡明雙重屬性帶來的操作性問題以及法官調查取證權所體現的職權主義因素容易導致職權主義模式的回潮。律師參與作為一種外部機制，能夠平衡當事人訴訟能力、促進訴訟程序，并且不會破壞訴訟結構的平衡，應當成為修正當事人主義訴訟模式的一種可供選擇的機制。結合律師強制代理制度的特點、我國民事訴訟制度和民事司法運行環境，分階段、分程序、分案件，漸進地采行律師強制代理制度，應當成為我國民事訴訟中程序完善的重要策略之一。
關鍵詞：民事訴訟；當事人主義訴訟模式；職權主義訴訟模式；協同主義訴訟模式；律師強制代理
作者：蘇志強（山西大學法學院副教授，法學博士）
論我國訴的客觀合并之制度化障礙及其克服
內容摘要：訴的客觀合并必須滿足訴的客觀合并的法定要件，訴的客觀合并在訴訟初和訴訟中具有不同的合并要件，我國民事訴訟法對此的規定并不完善；對于訴訟初的合并，其合并要件處于規范缺位的窘境，對于訴訟中的合并，其合并要件分為程序要件與追加要件兩部分，最高人民法院對我國《民事訴訟法》的司法解釋只規定了追加要件的部分內容，對合并要件的規定并不完整。合并要件欠缺構成訴的客觀合并之制度化的最大障礙。對其制度化障礙的克服，應立足于立法論的立場展開。訴訟初的合并，要滿足同一原告對同一被告提出數個訴訟標的、適用同一訴訟程序、法院對合并的數訴同時具有管轄權三個要件。訴訟中的合并，在程序要件上應滿足訴訟初合并的前兩個要件，在對數訴的管轄上，法院對合并的數訴之一具有管轄權即可；對于追加要件，訴訟中合并應滿足被告同意或原告基于同一事實追加訴訟標的兩個條件之一。
關鍵詞：訴的客觀合并；合并要件；民事訴訟法；處分原則
作者：趙志超（山東大學法學院訴訟法專業博士研究生）
經濟刑法
“套路貸”犯罪的刑法規制研究
內容摘要：“套路貸”源于高利貸，是高利貸的異化，其形態包括“套路貸”違法、“套路貸”犯罪等，呈多層次階梯式演進形態。“套路”是“套路貸”犯罪的承載本體，是刑事不法的依據。在懲治“套路”時，應防止走上“手段違法+高利貸=犯罪”和“手段犯罪+高利貸=財產犯罪”的擴張路徑，合理把握刑法介入的邊界。“貸”是刑法不宜逾越的紅線，以“貸”制“套路貸”的思路并不妥當。當前在治理“套路貸”中，刑法處罰越位、行政監管缺位，刑法應當回歸“二次法”本位，并充分發揮行政法的作用。
關鍵詞：“套路貸”、非法經營、行刑錯位
作者：涂龍科（上海社會科學院法學研究所研究員，法學博士）
逃稅罪“不予追究刑事責任”條款的理解與適用
內容摘要：我國《刑法》第201條（逃稅罪）第4款規定的“不予追究刑事責任”的依據，在一般性解釋上不具有針對性的說服力，其實質依據在于，在行政不法劃定的框架下，雖然有逃稅行為但接受首次處罰行為并不造成核心價值與利益減少，因而實質上該行為不具有法益侵害性。相對于逃稅罪的基本犯而言，不予追究刑事責任條款的逃稅罪是復行政犯。這是該條款得以存在的根本法理。該款在目的、稅收行政權、刑法適用等方面并不存在真正的問題，反而在社會財富分配、稅收監管以及公眾人物的示范效用上具有延伸性效果。作為刑法對行政不法評價條件的提高，司法實踐操作一般是將行政處罰作為刑事追究的前置程序，而與之相反的做法是堅持刑事判斷的獨立性，以消解行政不作為帶來的行政權過度侵入司法權的問題。無論如何，不應把刑法規定的“不予追究刑事責任”用“免除刑事責任”的方式來替代。對逃稅的規制不能僅僅依靠刑法的一個條款來完成，需要稅收法治全方位的規制與完善。
關鍵詞：逃稅罪；不予追究刑事責任；行政犯；理解與適用
作者：萬國海（揚州大學法學院教授）
專論
循憲法指引理順法官管理規則體系
內容摘要：目前我國在位階上居于法律層次的法官管理規則過于簡略，于是各級法院本身成了法官管理規則的主要制定主體。各級法院制定法官管理規則都沒有憲法和法律上的依據。由于各級法院制定的法官管理規則游離于法定監督之外，運行中的法官管理體系呈現各種混亂現象。我國應循憲法的規定或精神理順法官管理規則體系，其基本要求是：全國人大或其常委會以制定或修改法律的形式形成法官管理所需的法律位階的規范體系；如有必要，全國人大或其常委會也可授權最高人民法院就法官管理的改革事項制定試行規則；最高人民法院可以就我國《法官法》等法官管理法律所規定的事項制定實施細則；中國法官協會應當制定法官職業道德規范；地方各級法院不適合制定任何形式的法官管理規則。
關鍵詞：法官管理；規則體系；規則制定權；憲法
作者：郭延軍（上海交通大學凱原法學院教授）
行政自制中信息工具的法理闡釋
——行政倫理柔性制度化的“可能”與“限度”
內容摘要：行政自制中諸如政府責任清單、行政裁量基準、行政評價等信息工具的運用，本質上是行政倫理的柔性制度化，契合良法善治的理念。這種柔性制度化的“可能”與“限度”需在法理上予以闡釋。在“可能”的意義上，需回答行政自制緣何需要信息工具以及信息工具如何可能。信息工具的功能在于經由規范化體系達到柔性的自我控權，因此能迂回消解行政自我規制的諸多悖論。為實現柔性自我控權，在一定程度上解決信息不完全和信息不對稱的問題，信息工具須經由微觀層面的“規則之治”與宏觀層面的“科層體系”之雙重規范化。在“限度”的意義上，需厘清信息工具的功能限度止于何處，并且進一步探索在一定程度上突破限度的路徑。信息工具的功能限度在于其規范化面臨雙重困境：重要事實未充分規范化，某些信息工具的規范性過弱；已作了規范的，未充分回應更多事實，某些信息工具的規范性過強。為化解雙重困境，需尋求信息工具的功能再造，主要包括功能內向凝集維度上的“事實的深度規范化”與功能外向延展維度上的“增強規范對事實的回應性”。
關鍵詞：行政自制；行政倫理；信息工具；規則之治；科層體系
作者：余煜剛（復旦大學法學理論專業博士研究生，廣州大學法學院教師，廣州大學黨內法規研究中心研究人員）
民法概括條款適用的方法論
內容摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現象。概括條款是一種不同于具有明確構成要件與法律效果的法律規范，在規范結構上包含無法通過法律解釋來確定的規范性不確定法律概念，本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現概括條款的教義學化。
關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化
作者：劉亞東（中國政法大學民商經濟法學院博士研究生）
論中國與東盟國家在《南海行為準則》框架下構建打擊南海海上跨國犯罪的法律機制
內容摘要：南海地區長期以來不僅是海盜和武裝劫持的多發地，而且還有很多恐怖組織在海上活動，嚴重威脅南海的和平與穩定。目前國際社會雖然有《聯合國海洋法公約》和《反對劫持人質公約》等國際條約對海上跨國犯罪活動有所規制，但在打擊南海海上跨國犯罪活動的法律適用方面存在諸多局限，難以發揮有效的作用。在當前中國與東盟國家正在磋商制定《南海行為準則》的背景下，在《南海行為準則》框架下構建打擊南海海上跨國犯罪的法律機制，不但有著堅實的實踐基礎、良好的法律基礎和有效的制度基礎，而且是《南海行為準則》長期以來的重點關注領域。在法律模式選擇上，不管《南海行為準則》最終如何定性，中國與東盟國家都可以通過一份《南海行為準則》的附加議定書形成，詳細規定合作打擊南海海上跨國犯罪的具體機制，并且賦予其法律拘束力。在這種《南海行為準則》框架下，還要對中國與東盟國家打擊南海海上跨國犯罪的具體內容進行設計。
關鍵詞：行為準則；南海；海上跨國犯罪；法律機制
作者：王勇（華東政法大學國際法學院教授、博士研究生導師）
爭鳴園地
適法行為期待可能性理論的中國命運
內容摘要：歷史原因、語言障礙和知識體系的差異導致我國學者對期待可能性概念的誤解重重。還原理論的真相會發現，期待可能性是一個理論含量很低，承載不了太多“期待”的，早已逐漸退化成教義學上一個無足輕重的概念。刑法研究的精密化，不僅意味著入罪條件的精細化，也意味著出罪事由的精細化，放諸四海而皆準的概念，如期待可能性理論，勢必面臨被類型化、規范化和具體化的命運。回歸立法原旨，從文本出發對我國《刑法》緊急避險條文進行解釋，只能得出一個結論，那就是該條文是阻卻違法性事由，而非阻卻責任事由。我國刑法并不承認缺乏預防必要性情況下的免責事由，如防衛過當和免責的緊急避險。所以超法規的免責事由是無本之木。期待可能性作為一個本來已經沒落的學說，也不該被我國刑法教義學采納。
關鍵詞：期待可能性；緊急避險；責任；免責事由；正當化事由
作者：王鈺（浙江大學光華法學院副教授）
論建構我國行政訴訟的一般證明標準
內容摘要：作為我國行政訴訟證明標準通說的多元論存在適用混亂、內涵不清等弊端。行政訴訟證明標準具有獨立性，應當建構統一的一般證明標準。我國行政訴訟的一般證明標準應以大陸法系通說的真實確信理論為其法理基礎；以我國《行政訴訟法》第69條規定的“證據確鑿”為制度資源，為其注入引自德國法的“法官心證達到實際生活中必要程度的確信，使心中懷疑沉默，但無需完全排除”之內涵，從而為我國行政訴訟建構內涵清晰的一般證明標準。在一般證明標準基礎上，輔以提高或者降低一般證明標準的法理，從而形成以一般證明標準為中心的分層式證明標準，使我國由多元論轉向一元分層論，能夠在保證證明標準的法之安定性基礎上，與證明標準的靈活性形成平衡。
關鍵詞：證明標準；真實確信理論；證據確鑿；一元分層論；廖宗榮案
作者：徐庭祥（西南政法大學刑事偵查學院講師，法學博士）
實務研究
經營者產品質量義務的法理邏輯和法律表達
——以我國《產品質量法》的修訂為視角
內容摘要：我國《產品質量法》的修訂，應當從產品質量的實踐出發，科學地設計和完善經營者產品質量義務制度。要以從生產和使用兩大環節觀察、提煉生產者與消費者之間的產品質量應然關系為基礎，以激發經營者保障產品質量內生動力為目標，在產品責任法、產品質量監管法框架下，分析和表達經營者產品質量的應然義務。其中，產品安全義務是法定義務，是底線；在滿足產品安全要求基礎之上的產品合格義務，主要是意定義務，體現多樣性；相關經營者特別是質量中介服務機構的信息真實義務是支撐。
關鍵詞：產品質量法；產品安全義務；產品合格義務；缺陷產品；產品責任
作者：肖江平（北京大學經濟法研究所研究員，法學博士）
規劃環境影響評價的獨立審查機制研究
內容摘要：為從源頭上預防重大生態環境問題的發生，規劃環境評價要求宏觀經濟決策應考慮生態環境因素。當前我國規劃環境評價存在落地難、實效差的問題，其根源在于審查監督機制的缺失，尤其是行政審查欠缺獨立性與專業性。為促進行政決策符合環境理性，亟須構建獨立的行政審查機制，即以生態環境主管部門作為獨立審查主體，以獨立、公開、公平的程序對規劃環境影響評價文件質量及規劃的環境影響進行審查，且作出具有約束力的審查意見，并賦予生態環境主管部門就規劃的環境影響與規劃編制機關有不同意見時，啟動跨部門間聯席會議進行協調的職權，協調不成則由省級人民政府或國務院的行政首長最終裁決。
關鍵詞：規劃環評；獨立審查；行政監督
作者：阮麗娟（常州大學史良法學院副教授，法學博士）