目錄
主題研討 我國民法典草案的完善研究
民法典人格權編草案評議……溫世揚
論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權編革案居住權制度規范的建議……魯曉明
訴訟法視角下的先訴抗辯權研究——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權……宋春龍
經濟刑法
電信詐騙取款人的刑事責任……張明楷
敲詐勒索罪中“被害人處分必要說”之辨析……蔡桂生
專論
論中央與地方關系中的“積極性”與“主動性”原則——基于我國《憲法》第3條第4款的考察……鄭毅
設區的市立法的精準化路徑：基于立法選題的思考……盧護鋒
行政裁量基準適用技術的規范研究——以方林富炒貨店“最”字廣告用語行政處罰案為例……鄭琦
食品生產經營者自我規制模式的構建……鄧剛宏
爭鳴園地
環境法益刑事保護的提前化研究……侯艷芳
我國承認與執行外國判決中的互惠原則：困境與破解……馬明飛 蔡斯揚
實務研究
行政強制壟斷中經營者責任的認定……張晨穎
被害人同意理論在醫事領域刑事違法行為認定中的適用……王永茜
主題研討
我國民法典草案的完善研究
編者按：我國民法典各分編(物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編)草案已于2018年提交十三屆全國人大常委會審議，其中，合同編、侵權責任編已進入第二次審議階段。人格權編在民法典中單獨列編體現了以人民為中心的發展理念和思想，也給民法典內容與立法技術之完善提出了更高的要求。本期主題研討刊登三篇論文，針對我國民法典草案中的人格權編的內容和立法技術、物權編中的居住權制度、若干編中都涉及的先訴抗辯權制度進行研究，以期為制定一部有劃時代意義的民法典出謀劃策、“添磚加瓦”。
民法典人格權編草案評議
內容摘要：民法典人格權編草案基本反映了當前我國人格權理論研究的水平與成果，在人格權基本定位、類型體系和具體條文設計方面仍存在不足。人格權具有民事權利屬性，該編“草案”第773條應修改為“本編調整因人格保護產生的民事關系”；人格權以自然人為一般主體，該編“草案”第一章及第五章相關規定中不宜采用“民事主體”的表述；人格權本質上是一種防御性權利，該編“草案”第776條對人格可利用性的一般規定應予刪除，僅在姓名權、肖像權部分設置類似條款即可。“禁止性騷擾”與“人身自由”不屬于健康權、身體權范疇，應從該編“草案”第二章中移除。“標表型人格權”應予以統合和補充，將自然人的其他人格標識(如具有辨識意義的聲音、動作形象等)納入保護范圍。榮譽權不是獨立的人格權，相關規定應予刪除。侮辱不是侵害名譽權的主要方式，該編“草案”第804條第1款可修改為“任何組織或者個人不得以誹謗、不實陳述、不當評論等方式侵害他人名譽權”。該編“草案”各章的具體規則設計也存在若干需要修改完善之處。
關鍵詞：人格權;防御性權利;榮譽權;侮辱;隱私權;民法典
作者：溫世揚，中南財經政法大學
論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式
——兼及完善我國民法典物權編草案居住權制度規范的建議
內容摘要：我國民法典物權編應否規定居住權，取決于是否存在較大的現實需求。我國社會老齡化日趨嚴重，單從以房養老的視角即可證明我國具有確立居住權之充分必要。居住權立法應區分居住權本體和表征，處理好居住權的傳承與變革之間的矛盾。我國民法典物權編草案將居住權定位于人役權，并規定居住權不得轉讓和繼承，居住權期限限于居住權人生存期限，人為地限制了居住權適用范圍，不利于發揮居住權在房屋多元利用中的優勢。我國民法典應確立以物權性為主的居住權規范體系，“物權編”僅調整居住權的物權性關系，規定居住權一般規則；“親屬編”則兼顧居住權之人役性，規范特定親屬間基于保障性需要而產生的居住權。
關鍵詞：以房養老;居住權;民法典;物權法;親屬法
作者：魯曉明，廣東財經大學法學院
訴訟法視角下的先訴抗辯權研究
——兼評民法典各分編草案中的先訴抗辯權
內容摘要：目前，我國的先訴抗辯權制度的實體內容向程序規范轉化不暢，過分側重審判程序而忽視執行程序。理論上對先訴抗辯權的程序內容認識不一，有關研究呈現抽象化、條塊化與封閉化的狀態，司法實踐也無法為先訴抗辯權提供統一、可操作的程序。《民法典各分編(草案)》第477條對我國《擔保法》第17條進行了修正，將“先訴抗辯權”定位為“先執行抗辯權”，回歸了先訴抗辯權的本質，但《民法典各分編(草案)》仍有改進空間，應認可先訴抗辯權的獨立地位，刪除保證人放棄先訴抗辯權的規定，重構先訴抗辯權的阻卻事由，并澄清侵權補充責任的獨立地位。我國的民事訴訟法也應對此做出回應，在審判程序中限定具體起訴方式，并在執行程序中構建“債務人不能履行債務”的判斷程序。
關鍵詞：先訴抗辯權;一般保證;補充責任;訴訟形態;民法典
作者：宋春龍 中國海洋大學法學院
經濟刑法
電信詐騙取款人的刑事責任
內容摘要：就電信詐騙而言，在通常情況下，只要被害人將資金匯入行為人所指定的賬戶，就應當認定為詐騙既遂(如果被害人在24小時之內可以取消轉賬或前往銀行止付的，則經過24小時之后為詐騙既遂)。在事前沒有通謀的情況下，取款人在電信詐騙正犯者既遂后實質性終了之前幫助取款的行為，不能成立詐騙罪的共犯，只能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。反復幫助特定同一電信詐騙正犯者套現、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實上形成心理默契的情況下，后面的取款行為應當成立詐騙罪的共犯。取款人連續為同一特定電信詐騙正犯者取款，前面的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，后面的行為構成詐騙罪的共犯的，應當作為包括一罪處理，認定為詐騙罪(但不能將掩飾、隱瞞犯罪所得的數額計入詐騙數額)，不實行數罪并罰。
關鍵詞：電信詐騙;取款人;共犯;罪數
作者：張明楷，清華大學法學院
敲詐勒索罪中“被害人處分必要說”之辨析
內容摘要：被害人針對財產的交付或處分，并非敲詐勒索罪特有的外在特征。在持槍搶劫的場合，也存在被害人交付財物的動作。敲詐勒索罪的成立，不以被害人處分為必要。被告人敲詐勒索行為與財產損失之間，需要的只是敲詐勒索行為侵犯財產的風險，體現在對方的財產損失之中即可。采用這一認識，在“小搶劫”和“敲詐勒索財產性利益”的案件中就可以更為順暢地成立敲詐勒索罪。搶劫罪與敲詐勒索罪之間，不是互相排斥的關系，而是基本法與補充法的關系，或者特別法與一般法的競合關系。
關鍵詞：敲詐勒索罪;被害人處分;搶劫罪;德國法
作者：蔡桂生，中國人民大學刑事法律科學研究中心
專論
論中央與地方關系中的“積極性”與“主動性”原則
——基于我國《憲法》第3條第4款的考察
內容摘要：我國《憲法》第3條第4款中的“主動性”和“積極性”是調整中央與地方關系的基本原則，但對其規范內涵的關注和研究非常不夠。從歷史發展、規范現狀、制度實踐和改革趨勢的綜合考察可知，“積極性”的靜態內涵既包括事權劃分的明確性和規范性，也包括作為隱藏要件的與事權范圍相匹配的財政資源的匹配程度，其動態內涵則體現為針對事權歸屬或財政資源爭議的糾紛解決機制。比較而言，“主動性”更易被忽視，其內涵既在于將“不待外力推動而行動”的一般釋義還原至憲法規范的語境，也能從其與積極性的對比中彰顯，還能從我國五部憲法(文件)對央地關系原則體系結構的不同安排中把握。目前的地方試點、隱性對抗策略、地方聯合體和地方責任弱化等都可視作主動性的實踐，基于“中央統一領導”的前提，并非所有地方主動性實踐都能為《憲法》第3條第4款所認可。
關鍵詞：《憲法》;中央與地方關系原則;積極性;主動性;統一領導;事權
作者：鄭毅，中央民族大學法學院
設區的市立法的精準化路徑：基于立法選題的思考
內容摘要：精準立法、體現本地特色是設區的市行使立法權的正當性基礎，在立法活動所涉及的各個環節中，選題無疑是啟動這項工作初始的階段，因而也是直接關系到整個地方性法規質量的環節。通過對設區的市當前立法情況的梳理，可以發現在立法選題中同時存在著“過熱”和“過冷”現象。這種“過熱”或“過冷”難以通過正當性考問，是立法者的主觀意向和制度建設缺失的客觀原因共同作用的結果。要改變這個現狀，需要在觀念上認識到立法功能的有限性而慎用立法權，同時將立法選題、立法預測等準備性過程置于與其他法定立法程序同等重要的地位。在立法選題的制度建設上要圍繞立法選題編制管理、立法源的擴大、立項項目之間評估與競爭機制等內容來展開。除此以外，立法選題與國家和地區大局工作的緊密度、立法選題與立法容量的契合度、立法選題與法規文本的成熟度以及立法選題與立法規劃、計劃的銜接度等技術性因素對改變這一現狀亦非常重要。
關鍵詞：設區的市;精準立法;立法選題;理念與制度
作者：盧護鋒，廣州大學公法研究中心
行政裁量基準適用技術的規范研究
——以方林富炒貨店“最”字廣告用語行政處罰案為例
內容摘要：行政法治的核心在于裁量之治，對行政裁量權的規制不應僅限于裁量基準的制度化設定，而應把目光聚集于裁量基準的技術化適用上，這是“行政自制”的行政權內部控制模式對積極行政的應然要求。以方林富炒貨店行政處罰案為例證，裁量基準適用中說明理由的技藝、運用行政證據補強裁量基準適用的技巧以及裁量基準變通適用的技能等法的適用技術，統攝著行政執法的價值、事實、規范與程序，連結著個案正義的追求，決定著實質法治的具體實現。以行政法律方法論為基礎構建的裁量基準適用技術并以此為核心建構起行政法律方法論的研究體系與框架，應是我國行政法學發展的時代課題，更為重要的是，其將為我們開啟一條以“法律方法論”為維度的技術法治之路。
關鍵詞：裁量基準;適用技術;變通適用;行政法律方法論;方林富案
作者：鄭琦，西南政法大學行政法學院
食品生產經營者自我規制模式的構建
內容摘要：我國《食品安全法》將保障食品安全的社會共治作為一項基本原則。社會共治模式融合了國家規制和社會自我規制，要求國家為社會私人主體實施自我規制提供規則和框架，并且進行相應的激勵、指導和監督，通過社會私人主體的協助，確保社會公共任務的實現。社會自我規制的實質是國家利用社會私人主體的自律性行為協助其實現公共任務，進而達到國家規制的目的。生產經營者的食品安全自我規制不僅是食品安全法律治理體系回應社會現實的需求，而且也是其自身體系內在演化邏輯的必然結果。生產經營者自我規制模式的構建主要包括經營者自我規制中的國家責任及其現實形態、生產經營者自我規制的制度設計及其體系化兩個方面，兩者相輔相成，構成了食品安全的生產經營者自我規制模式構建的基本形態。構建生產經營者自我規制模式，國家需要承擔設計和制定框架、規則來規范和監督食品生產經營者行為的責任，由食品生產經營者完成保證食品安全的公共任務，以減輕國家資源有限性和專業局限性的壓力。
關鍵詞：社會共治;食品生產經營者;食品安全;自我規制模式
作者：鄧剛宏，華東理工大學法學院
爭鳴園地
環境法益刑事保護的提前化研究
內容摘要：環境法益刑事保護的提前化是刑法保護由個人法益向集合法益的轉向，環境資源犯罪懲治既要摒棄我國《刑法修正案(八)》出臺之前絕對人類法益保護的指向，也要警惕割裂地強調與人類法益完全無涉的自然法益純粹論。構建環境法益保護的二元防范體系，要根據環境法益的集合法益特征，對人類法益與自然法益進行一體化保護，同時針對環境資源犯罪的特點充分運用累積犯理論解決對環境法益造成損害之臨界點認定的難題，合理劃定環境法益刑事保護提前化的界限。環境法益刑事保護提前化對行政執法與刑事司法銜接節點進行了實質性改變，有必要對該節點標準和取證方式進行適時明確和調整。環境法益刑事保護提前化行政執法與刑事司法銜接的節點標準，應當主要從行為發生地、行為對象數量、污染物含量、行為方式和防治污染成本以及生態恢復可能性和資源再生能力方面考察。在環境法益刑事保護提前化行政執法與刑事司法銜接的取證方式中，環境數據的測定是關鍵，司法者審查的重點應當是環境數據的取樣檢測和條件分析過程。
關鍵詞：環境法益;環境資源犯罪;集合法益;二元防范體系;行政執法;刑事司法
作者：侯艷芳，山東大學法學院
我國承認與執行外國判決中的互惠原則：困境與破解
內容摘要：互惠原則作為外國判決承認與執行領域的一項基本制度，有其存在的必要性。雖然目前世界范圍內取消互惠原則的條件與時機尚未成熟，但對其不當運用會導致報復主義和判決流通不暢，最終阻礙跨國民商事交往的發展，因此各國逐漸對互惠原則進行限制或軟化適用。我國在認定互惠關系上長期采用事實互惠方法，形成了判決承認與執行領域的國際合作困局。特殊國情作用下的保守立場、立法定位模糊與條款缺失、司法慣性與協調機制匱乏，是造成我國難以推行寬松化互惠制度的深層原因。立足國內法治環境選擇改進互惠原則的適用方式，立法層面上應在我國民事訴訟法體系內對法律規定進行修改，以被申請人承擔舉證責任為核心定位，并補足其他程序條件設置和例外規定；司法層面上應出臺統一的司法解釋，并輔之以逐級上報制度、裁判文書說理義務、發布指導性案例；在配套機制方面，應建立外事部門溝通聯絡制度、外國判決數據系統與國別清單制度，以保障互惠原則軟化適用的順利運行。
關鍵詞：判決承認與執行;互惠原則;事實互惠;外國判決
作者：馬明飛，大連海事大學法學院。蔡斯揚，大連海事大學法學院
實務研究
行政強制壟斷中經營者責任的認定
內容摘要：當下，政府多采用間接方式進行市場干預，行政權力與市場力量相互交織，在行政性壟斷上的一種表現是行政主體強制經營者從事壟斷行為。在我國的行政執法、司法實踐中對這類案件處理的差異較大，其后果不僅是同案不同判所導致的法律權威受損，還可能造成“真強制”而經營者被處罰或者“假強制”而經營者免責的情形，致使市場競爭無序。為解決這一問題，在認定行政強制壟斷中經營者是否應承擔責任時，要從本質上認清行政強制壟斷的行政性壟斷在先而后有經濟性壟斷的二重屬性，并確立相應的對此種二重性的分析架構：先要明確判斷行政強制壟斷中經營者法律責任該當性的總體思路，即行政機關是否有權力濫用行為，以及經營者是否預見到其行為實施對市場的負面影響、是否就實施壟斷行為進行過反抗，再確立行政強制壟斷行為的判斷規則。行政強制壟斷的判斷步驟和規則為：第一步，確定某一行政行為系權力濫用的具體判斷標準，即確定第一重違法認定；第二步，判斷從行政性壟斷到經濟性壟斷的邏輯，即二重關系是否成立；第三步，適用“強制”的認定規則，即經營者經濟性壟斷違法的阻卻事由。
關鍵詞：行政性壟斷;行政強制壟斷;經濟性壟斷;經營者責任
作者：張晨穎，清華大學法學院
被害人同意理論在醫事領域刑事違法行為認定中的適用
內容摘要：在現代醫患關系中，患者的自主決定權與知情同意權受到重視。在刑法上，患者同意屬于被害人同意理論在醫療領域的具體適用。刑法在多大程度上重視患者同意，不僅關系到醫療行為是否構成正當的業務行為，而且關系到專斷醫療是否具有刑事違法性。在刑法上，患者的自主原則可以作為醫療行為的正當化事由；在醫學上，患者的自主原則不能取代醫生行善原則成為最高的醫學準則。明確違反了損害原則、父權主義保護規范和公法強制規范的患者同意在原則上無效；在無法取得患者同意的情況下，強制治療、緊急治療和專斷治療等保護了患者最大利益的治療行為不具有刑事違法性；在非法行醫案件中，即使行為人在非法行醫時得到了患者同意，也不能阻卻其犯罪的成立。
關鍵詞：被害人同意;自主決定;知情同意;專斷醫療;正當業務行為
作者：王永茜，北京航空航天大學法學院