《政治與法律》2018年第12期目錄和摘要
☆主題研討——金融監管改革及其法律調整
跨境金融監管合作：現狀、問題和法制出路 廖 凡 / 2
治標和治本：互聯網金融監管法律制度新動向的審思 姚海放 / 12
公共產品供給型監管：再論金融監管的理念變革與法制表達 馮 輝 / 23
☆經濟刑法
利用第三方支付非法取財的刑法規制誤區及其匡正 楊志瓊 / 36
“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”行為的司法認定 吳加明 / 51
☆專 論
中國法治理論四十年：發展、創新及前景 陳佑武 李步云 / 64
我國優化政治生態環境的法治邏輯與路徑 張 琴 / 76
依法立法的理念與制度設計 陳 俊 / 86
制度與能力：備案審查制度的困境與出路 封麗霞 / 99
☆爭鳴園地
法律是由規則組成的體系嗎 泮偉江 / 114
表見代理體系構造探究 張 馳 / 127
☆實務研究
科技與刑事司法互動的系統論觀察 劉 濤 / 139
中國兒童福利立法：時機、模式與難點 吳鵬飛 / 150
☆主題研討——金融監管改革及其法律調整
編者按：在我國深化金融體制改革、金融市場開放度越來越高的時代背景下，金融監管體制改革成為我國金融體制改革中的重點和難點，歷年來黨中央和國務院多次出臺文件對此予以強調和關注。中國金融市場監管既具有各國金融監管中的共通性問題，也具有自己的“地方性”問題。從學術研究的角度來看，金融監管法作為金融法的重要組成部分，逐漸形成了自身的分析框架和研究進路，值得總結。有鑒于此，本欄目特刊出三篇關于金融監管法的論文，從跨境金融監管合作、互聯網金融監管新動向、金融監管的理念變革與制度建設等角度，展現金融監管法在國際與國內、體制與個案、理念與制度等多個維度的理論和實踐動態，以期促進金融監管法的理論發展，并對中國金融監管的制度建設有所裨益。
跨境金融監管合作：現狀、問題和法制出路*
廖凡（中國社會科學院國際法研究所，北京 100009）
摘要：跨境金融監管合作包括雙邊和多邊兩種途徑。雙邊途徑以美國跨境證券監管合作為代表，主要通過諒解備忘錄、監管對話和技術援助等方式開展。多邊途徑根據參與主體及合作方式的不同，又可以進一步劃分為國際組織模式、非正式國家集團模式和跨政府網絡模式。以軟法為主導的國際金融監管規則缺乏“硬約束”、國際金融監管標準的實施和監督機制嚴重不足、危機驅動型的監管合作缺乏持久性和穩定性，是跨境金融監管合作的主要問題和障礙所在。完善跨境金融監管的遠景目標是建立一個以多邊條約為基礎，能夠制定、實施和監督執行有約束力國際規則的全球金融監管（合作）組織，其近期對策是充分利用現有國際機構和機制，系統性地“硬化”相關軟法性規則，加強其約束性、執行力和實施效果。
關鍵詞：跨境金融監管；國際金融監管；監管合作；監管協調；軟法；全球金融危機
中圖分類號：DF438文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0002-10
治標和治本：互聯網金融監管法律制度新動向的審思*
姚海放（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：自2013年起，P2P網絡借貸急遽擴張，歷經多個P2P網絡借貸平臺“跑路”事件之后，迎來一輪以P2P網絡借貸為代表的互聯網金融集中整治與規范過程。目前P2P網絡借貸的整治規范工作重點是驗收備案、信息披露和資金存款。從網貸平臺的商業邏輯和過往運營情況以及投資者借款意愿等角度分析，上述整治規范措施并未對癥下藥。問題的關鍵仍然在于P2P網絡借貸的定位，即在信息中介的理想情景下進行的定性與實踐操作存在不小的差距。欲健康發展P2P網絡借貸、規范平臺行為、保護投資者利益，還應當重返定性問題的思考，考慮信用中介的定位。辨明直接金融和間接金融的不同原理，考慮P2P網絡借貸從事次級債業務的實質，才能合乎邏輯地厘清出借人、借款人及平臺的關系，制定符合商業邏輯和基本法理的管制規則，以促使其規范發展。考察中國P2P網貸發展及監管的歷程，可為“國家治理體系和治理能力現代化”研究提供很好的實例。
關鍵詞：P2P；網絡借貸；信息中介；信用中介；金融監管
中圖分類號：DF438文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0012-11
公共產品供給型監管：再論金融監管的理念變革與法制表達*
馮輝（對外經濟貿易大學法學院，北京 100029）
摘要：與以準入、許可和懲戒為主要特征的管控型監管不同，公共產品供給型監管將監管視為公共產品供給，注重監管與產業利益的平衡，從整體治理角度為市場創新提供正外部性，促進監管規則與行業規則、企業規則之間的銜接，強化產業的風險控制能力和對投資者的損害補償能力。在以中國為代表的后發型、追趕型國家和地區金融的市場化環境下，公共產品供給型監管在優化金融市場基礎設施、提高金融監管規則合理性、強化金融監管的市場和社會認同等方面具有比較優勢和重要意義。“租金貸”是信用消費領域重要的市場創新，卻因長租中介的資金錯配和衍生投資而被否定，再次暴露出管控型監管固有的弊端。以公共產品供給型監管為理念，應順應市場規律、賦予長租中介以資金錯配和衍生投資的權利能力，并通過構建類型化準入制度和黑名單制度、強化長租中介的信息披露義務、加強信用評級和信息共享、增加貸款機構的競爭性供給、引入風險準備基金和違約責任險等方式完善配套法律制度建設。
關鍵詞：公共產品供給型監管；金融監管；產業利益；租金貸；資金錯配
中圖分類號：DF438文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0023-13
☆經濟刑法
利用第三方支付非法取財的刑法規制誤區及其匡正*
楊志瓊（東南大學法學院，江蘇南京 211189）
摘要：近年來，第三方支付已由“支付通道型”轉向“通道＋賬戶型”，其在追求便民、快捷的同時，也導致自身法律關系和財產流轉程序被技術手段遮蔽。受此影響，相應的刑法規制存在諸多誤區：在事實層面，未能厘清第三方支付在網絡支付、理財、信貸領域的交易結構、法律關系和所涉法益；在規范層面，對利用第三方支付設備取財的盜、騙罪質定位不清。隨著人工智能技術在支付領域的廣泛運用，“機器不能被騙”的時代意義和社會效果應受到質疑。對利用第三方支付非法取財的定性，應在厘清第三方支付的交易結構和法律關系的基礎上，根據行為人是否利用了支付設備的正常處分功能分別適用詐騙罪與盜竊罪。
關鍵詞：第三方支付；盜竊罪；詐騙罪；信用卡詐騙罪
中圖分類號：DF625文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0036-15
“以股權轉讓方式轉讓土地使用權”行為的司法認定*
吳加明 （同濟大學法學院，上海 200092）
摘要：以股權轉讓名義將不符合法定轉讓條件的土地使用權予以實質轉讓，該行為從公司法角度看是合法的，從刑法角度分析卻可能符合我國《刑法》第228條“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”。從實踐看，此類案件既有有罪判決，也有無罪甚至從民商角度認定為合法的判決，兩者呈現明顯沖突。從理論上看，無罪說主要以公司法中的“股權轉讓不同于公司財產轉讓”為依據，有罪說主要以“透過現象看本質”為基礎，雙方回避了爭論焦點。刑法與民法沖突和刑法與商法沖突呈現諸多差異。在承認刑事實質違法相對獨立于民商合法外觀的前提下，對于民事和商事領域應有不同的考察規則，即與在刑民交叉領域認定刑事違法相比，在刑事與商事交叉領域，認定刑事違法應更為謹慎。以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為，不宜認定為犯罪。
關鍵詞：股權轉讓；非法轉讓土地使用權罪；刑事實質；商事外觀
中圖分類號：DF623文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0051-13
☆專 論
中國法治理論四十年：發展、創新及前景*
陳佑武 李步云（西南政法大學人權研究院，重慶 401120；中國社會科學院，北京 100005）
摘要：改革開放以來，中國法治理論的歷史發展可分為三個階段，即法治理論的早期醞釀階段、逐步成形階段與全面發展階段。依法治國的確立發展是中國法治理論發展與創新的第一個里程碑。這既是改革開放以來法治建設偉大創新成就的經驗總結，又為當代中國法治建設指明了發展方向。黨的十五大報告將依法治國國策的確立和發展的重要意義歸納為四個方面，即依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略、是發展社會主義市場經濟的客觀要求，是社會文明進步的重要標志，是國家長治久安的重要保證。依法治國全面推進是中國法治理論發展與創新的第二個里程碑。黨的十八大以來，全面推進依法治國成為當代中國法治建設主旋律，其時代內涵主要包括七個方面，即依法保障人權、法治原則健全、法律規范完備、法治實施高效、法治保障有力、法治監督嚴密、黨內法規完善。從歷史發展的角度看，依法治國實踐的長期性決定了中國法治理論的發展與創新是一個長期的過程，不可能一蹴而就。中國法治理論的未來發展將更加強調改革開放與法治建設的相互促進作用、堅定不移走中國特色社會主義道路、憲法在法治建設中的核心引領作用、法治的人權保障功能、法治對民主的促進作用以及國內法治與國際法治的相互協調。
關鍵詞：改革開放； 法治；依法治國；法治理論
中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0064-12
我國優化政治生態環境的法治邏輯與路徑*
張琴（淮陰工學院馬克思主義學院，江蘇淮安223003）
摘要：優化我國政治生態環境需要法治化的保障，良好的政治生態，離不開健全的法治體系。政治生態環境是由政治運行機制、政治組織行為以及政治運行結果與法治保障息息相關的現實所決定的。我國優化政治生態環境的法治邏輯體系，應當明確定位優化政治生態環境法治邏輯的政治屬性，即如何準確定位優化政治生態環境的法治邏輯的社會主義屬性，如何準確處理黨的領導、依法治國與人民民主的關系。同時，應準確把握優化政治生態環境法治邏輯的法律屬性，即建立什么樣的法治體系，以確保政治生態環境的優化；還要準確把握優化政治生態環境法治邏輯的道德屬性，即準確處理屬于“義務的道德”的國家法與屬于“高尚的道德”的黨規黨法之間的關系；特別是要準確把握優化政治生態環境法治邏輯的保障基礎，即準確處理優化政治生態環境的法治體系與法治監督體系之間的關系，為政治生態環境優化提供制度基礎。優化政治生態環境的制度保障需要從黨內和黨外兩個方面著手，在黨內需要加強黨法黨規的建設和完善，在黨外需要國家加強法律法規的建設，共同凈化黨內政治生態環境。
關鍵詞：政治生態；政治與法治；法治體系；黨規黨法；權力
中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0076-10
依法立法的理念與制度設計*
陳俊（華東師范大學立法與法治戰略研究中心，上海 200062）
摘要：黨的十九大報告將“依法立法”與“科學立法、民主立法”相提并論，是“依法立法”新理念在立法活動中的體現，反映了全面依法治國的深入推進對立法活動的新需求、新要求。“依法立法”作為新理念，具有理論基礎和實踐基礎，在全面依法治國方略中有著重要的地位和作用。在新時代，科學立法、民主立法、依法立法有著各自的制度需求和發展走向。推進依法立法，需要堅持和完善黨領導立法的相關制度、需完善立法主體權限和程序的制度設計、需以人民為中心完善法律的立改廢釋制度、需統籌立法引領與立法監督的制度設計。在此基礎上，新時代推進地方依法立法要發揮中央和地方兩個積極性，即提供中央立法“頂層設計”上的制度供給，以及發揮地方立法積極性并提供有效制度供給，同時，要加強對地方立法備案審查的監督以及加強對地方生態環境保護立法之制度約束。
關鍵詞： 立法法；依法立法；科學立法；備案；審查
中圖分類號：DF2文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0086-13
制度與能力：備案審查制度的困境與出路*
封麗霞（ 中共中央黨校［國家行政學院］政治與法律部，北京 100091）
摘要：我國備案審查面臨的最大困境就是全方位、全覆蓋的制度要求與現實有限的審查能力之間的矛盾。加強備案審查制度與能力建設，對于當前落實憲法監督、推進依法立法有著深刻的現實意義。出于制度設計與執行能力相統合的目的，應實現“備案”與“審查”在制度設計上的分離與區別對待，統一關于備案審查的法律規范，還要實行適度的人大與政府橫向分權以及中央地方縱向分權，建構一個以權力機關審查為主導、以行政機關審查為重點、以中央審查為統領、以地方審查為必要補充的全方位、立體式備案審查工作機制。為了達到這一目的，除了發揮權力機關的審查主導作用之外，應充分發揮司法機關的輔助審查作用以及公民、企事業組織、社會團體的動力源作用，善于運用高科技手段推動備案審查工作的數字化、智能化與效能化。
關鍵詞：備案；審查；依法立法；立法監督；法制統一
中圖分類號：DF2文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0099-15
☆爭鳴園地
法律是由規則組成的體系嗎*
泮偉江 （北京航空航天大學法學院，北京100091）
摘要：規則體系論即“法律是由規則組成的體系”命題，是法理學領域中公認的教條。該命題可以分為兩個相對獨立又相互關聯的命題，即法律的最小單元是“規則”與法律是由規則組成的內部融貫的體系這兩個分命題。作為一個前科學的概念，在社會科學研究的語境中，法律規則論遭遇了規則與具體法律實踐脫節的困境，也阻礙了對法律進行進一步的社會科學的分析與觀察。將法律的基本單位界定為“法律事件”能夠有效克服法律規則論所遭遇的難題，進而促使社會科學分析將法律的“系統性”與整體性理解為“法律事件”之間的某種條件化的和具有自我指涉性質的關系，從而既能夠克服法律規則論在社會科學分析方面的局限性，也能夠超越社會行動理論在分析和處理法律等現代“復雜巨系統”中遇到的方法論困境。這為一種基于中國現實的法社會學研究開拓了全新的路徑與可能性。
關鍵詞：規則體系論；法律事件；認識論上的障礙；社會科學分析；自創生系統
中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0114-13
表見代理體系構造探究*
張馳（華東政法大學，上海 200042）
摘要：表見代理是為維護善意相對人信賴利益而設計的廣義無權代理，與狹義無權代理不同，其主要特點是允許相對人直接要求本人承擔有權代理后果。表見代理雖有不同類型，但以信賴代理人享有或持續享有代理權或信賴本人有授權外觀為基礎，適用時除了需要考察有代理外觀而無實質授權的客觀要件外，更需合理認定相對人善意且無過失這一主觀要件，并應明確由本人負相對人非善意證明責任，相對人則需證明自己無過失，以充分兼顧和平衡各方利益，使表見代理制度的效用得到發揮。
關鍵詞：表見代理；無權代理；善意相對人；證明責任
中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0127-12
☆實務研究
科技與刑事司法互動的系統論觀察*
劉濤（南京師范大學法學院，江蘇南京 210023）
摘要：刑法的運作與科技系統的運行在現代社會逐漸形成區分，并衍生出自身獨立的結構。現有的刑法規范結構與內容在一定程度上與科技演進發生脫節，科技介入刑法運作的方式也產生負面效果。刑事司法中的專家證人制度、刑事鑒定中“事實”與“規范”難以區隔的困境即為顯著例證。生活世界的視域決定了兩者融合的必要性。通過系統論的考察，引入結構耦合機制與關系性綱要，在一定程度上能夠緩解兩者間的沖突，彌合兩種系統運作上的邏輯差異。
關鍵詞：刑事司法；科技系統；結構耦合；關系綱要；社會系統論
中圖分類號：DF61文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0139-11
中國兒童福利立法：時機、模式與難點*
吳鵬飛（江西財經大學法學院，江西南昌 330032）
摘要：推進兒童福利立法是保障和改善民生的重要舉措。兒童福利事故的頻發、政策的轉向與法制建設的滯后構成了中國兒童福利立法的時機。考量中國經濟發展水平、福利政策、歷史文化等因素,兒童福利立法宜選取普惠式、社會參與式、綜合式的模式。推進兒童福利立法需科學定位兒童福利法、準確界定兒童福利法的內容并合理配比各主體間的義務。兒童福利法的科學定位既要考慮該法與專門性兒童法之間的異同,又要兼顧與非專門性兒童法之間的調適和銜接，以確立和維持不同法律的立法空間。兒童福利法內容的準確界定需在整合現有兒童福利法制資源的前提下調和相關制度的沖突，以發揮不同兒童福利保障制度的協同功效。兒童福利法義務的合理配比要求明確劃定國家、家庭、社會三者之間的邊界,構建各責任主體間的良性互動機制,以提升兒童服務供給的公平與效率。
關鍵詞：兒童福利；立法時機；立法模式；立法難點
中圖分類號：DF391.3文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）12-0150-11