☆ 主題研討——監察體制改革中的職務犯罪調查制度完善 監察與司法協調銜接的法規范分析……龍宗智 / 2 職務犯罪監察調查程序若干問題研究……陳衛東 / 19 論我國香港地區廉政公署調查權的法律控制 ——兼評《中華人民共和國監察法（草案）》……陽 平 / 28
☆ 經濟刑法 論信用卡詐騙罪中的持卡人……張明楷 / 44 我國網絡犯罪發展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理…… 吳尚聰 / 59
☆ 專 論 憲法在香港特別行政區的適用：理論回顧與實踐反思……曹旭東 / 79 論基本法律的程序性判斷機制……趙一單 / 90 指導性案例的法律續造及其限制 ——以知識產權指導性案例為視角……安雪梅 / 102 侵權法上生存機會喪失理論的本土化構建 ——以醫療損害案件為視角……季若望 / 116
☆ 實務研究 論公共航空承運人運輸總條件的法律屬性及其適用困境消解……賀大偉 / 134 執法檢察建議機制法治化問題探析……杜承秀 / 150 |
☆主題研討——監察體制改革中的職務犯罪調查制度完善
編者按：我國監察體制改革是全新的制度設計。監察委員會與黨的紀律檢查委員會合署，檢察機關職務犯罪偵查職能和機構轉隸監察委員會，使監察委員會兼有黨紀檢查、行政監察和犯罪調查三種功能，有利于實現監察的全覆蓋。國家監察體制改革的實質性內容之一是由監察委員會承擔原由人民檢察院承擔的職務犯罪偵查職能，這將產生犯罪調查與審查起訴及刑事審判的業務銜接問題。現行相關法律制度設計的基礎之一是行政違法與刑事犯罪的二元區分，這種制度設計體現在我國所有相關法律法規的設計中。為保障法律體系的穩定性和統一性以及有效降低立法成本，監察法在體現紀法共治的同時，在程序規范和組織結構上應注意貫徹紀法（違法違紀與犯罪）適當分離的原則。本刊組織專題研討，以職務犯罪調查制度的具體化為切入點，在法規范的維度探討監察與司法的協調銜接，旨在在紀法共治的制度安排下探討違法違紀調查與職務犯罪刑事調查的適度分離，將近年來經實踐檢驗的刑事訴訟法中保障人權的制度元素合理納入監察體制改革，實現犯罪控制與人權保障的適當平衡，為我國《監察法（草案）》的完善建言。
監察與司法協調銜接的法規范分析
龍宗智（四川大學法學院，四川成都 610207）
摘要：監察委與司法機關協調銜接的實質，是與國家刑事訴訟程序制度的協調和銜接。職能管轄應當清晰，級別管轄應設基礎規范，并案管轄應符合規律，地域管轄宜作出規定并反映案件特點。在監察立案的基礎上應建立刑事立案制度，以避免紀法界限模糊，并由此設立部分高強度強制偵查措施啟動節點，同時便于與司法程序對接。職務犯罪調查措施的具體實施，應準用我國刑事訴訟法的相關規范，以落實“與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”。“通緝”應限于犯罪嫌疑人。留置措施應限于涉嫌犯罪的被調查人，以便適用于非國家工作人員，并實現“雙規”改留置的制度進步；檢察機關對移送人員應當進行逮捕審查。應按照“任何人不能充當自己案件法官”原理對職務犯罪強制措施制度作進一步改革。全程錄音錄像應擴大適用范圍，隨案移送或留存可查；應規定調查人員出庭作證。立法應確認“尊重和保護人權”原則，職務犯罪調查應準許律師進入，同時可參照我國刑事訴訟法作適當限制。案件移送后，應依法全面實施審查起訴，同時應確認檢察機關對犯罪調查活動的法律監督，包括立案監督。在紀、法嚴格區分的二元法律體制中，監察法應按照紀法適度分離及其遞進關系作出程序規定，同時內部機構宜適當分離。可將監察機關的刑事部門設置為相對獨立的執法主體（包括成為案件移送主體），通過“降低身段”，促進監察機關與司法機關的協調銜接。
關鍵詞：監察委員會；司法機關；職務犯罪調查；法律程序
職務犯罪監察調查程序若干問題研究
陳衛東（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：《中華人民共和國監察法（草案）》的公布，標志著國家監察體制改革步入了新的階段，這種出自頂層設計的體系化改革對于國家反腐敗法治化建設、加強黨對反腐敗工作的統一領導有著重大而深遠的意義。職務犯罪監察的調查程序事實上取代了原職務犯罪偵查功能，其所包含的權能內容亦與偵查權極其相似，在程序設計上應注重保障被調查人獲得法律幫助的權利。職務犯罪監察調查程序終結后，面臨著與檢察機關審查起訴程序銜接的問題，應構建相應的刑事立案程序與強制措施轉化程序予以解決。在審查起訴階段，應明確檢察機關對職務犯罪案件公訴權的獨立性，正確認識補充調查的內涵，還應理清監察證據向刑事訴訟證據的移送及效力問題。
關鍵詞：監察體制改革；律師幫助；審查起訴；證據運用
論我國香港地區廉政公署調查權的法律控制
——兼評《中華人民共和國監察法（草案）》
陽平（中國政法大學，北京 100088）
摘要：作為專門反腐敗機構的我國香港地區廉政公署，經歷了從擴權到控權的歷史變遷，其承載的價值也從最初以犯罪控制為主導轉變為日益注重正當程序。在平衡這兩種訴訟價值的過程中，我國香港地區廉政公署逐漸形成了靜態控權與動態控權兩種模式。前者基于權力法定原則，通過立法明確界定香港地區廉政公署調查權的適用范圍、條件、程序等，在授權的同時實現控權。后者基于權力制衡原理，通過司法權、檢控權、犯罪嫌疑人訴訟權利，實現對調查權的動態制約。前者是后者運行的基礎，后者是前者發揮效果的保障。我國國家監察立法可借鑒香港地區廉政公署調查權的控權經驗，堅持打擊腐敗與保障正當程序和人權相結合的目標，確保監察委員會的必要職權，同時強化對監察權的監督、制約，實現對權力運行的靜態控制與動態控制。
關鍵詞：香港地區；廉政公署；犯罪控制；正當程序；監察法；國家監察體制改革
☆ 經濟刑法
論信用卡詐騙罪中的持卡人
張明楷（清華大學法學院，北京 100084）
摘要：我國《刑法》第196條第2款規定的持卡人是特殊身份，即惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。以虛假的身份證明騙領信用卡的行為人不是持卡人；使用真實身份證件和虛假的財產證明申領信用卡的人仍然是持卡人；以竊取、騙取等非法手段獲得他人信用卡的行為人（非法持卡人）不是持卡人，對其使用行為應視情形分別認定為盜竊罪或者冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪；實際用卡人不是持卡人，持卡人與實際用卡人通謀惡意透支或者持卡人放任實際用卡人惡意透支的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪；實際用卡人的行為同時符合冒用他人信用卡的成立條件的，則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競合；實際用卡人惡意透支但持卡人不知情的，實際用卡人的行為屬于冒用他人信用卡。將非法持卡人與實際用卡人歸入持卡人的解釋結論，不是擴大解釋而是類推解釋。
關鍵詞：信用卡詐騙；惡意透支；持卡人；特殊身份
我國網絡犯罪發展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理
吳尚聰（中國政法大學，北京 100088）
摘要：網絡的發展先后經歷了前網絡時代、網絡1.0時代、網絡2.0時代、網絡“空間化”時代四個階段。與此相應，網絡在網絡犯罪中的地位也先后歷經媒介、對象、工具、空間四個歷程，網絡犯罪的客體也有軟件、系統、財產、秩序四個階段的變化。從1997年我國《刑法》頒布至今已有20年，對這期間涉及網絡犯罪的法律探索進行回顧可以發現，這些法律規定都是針對當時網絡犯罪所處的階段下表現出的特點而有針對性的制定出來的，刑事司法通過新事物之明確、關鍵詞的“技術性更新”與“規范化轉型”、定性規則之確立和定量標準之重構這四個方面展開了網絡犯罪的理論探索。刑事立法則憑借網絡犯罪罪名體系之建立與宏觀層面的三種責任模式之確立這兩個層面為網絡犯罪治理做出了時代貢獻。
關鍵詞：計算機犯罪；網絡犯罪；共犯行為正犯化；預備行為實行化
☆ 專 論
憲法在香港特別行政區的適用：理論回顧與實踐反思
曹旭東（中山大學港澳珠江三角洲研究中心/粵港澳發展研究院，廣東廣州 510275）
摘要：我國憲法如何適用于特別行政區是憲法與基本法關系的核心問題。學界對于憲法整體上適用于特別行政區并無理論分歧，分歧在于憲法具體條款如何適用。近三十年的討論總體上延續三條進路展開：“部分適用、部分不適用”、“通過基本法適用”和“雙重適用”。三條進路具有時段性，因應政治形勢交替“領先”。有關討論的最大不足是缺少對實踐問題的觀察、識別和反思。全國人大設立臨時立法會、國務院編制“十一五”規劃涵蓋香港，都是憲法在香港適用的實踐，需要認真對待。解決憲法具體條款適用問題的關鍵是識別直接適用條款。直接適用條款需要通過“未替代性”和“關聯性”測試。
關鍵詞：憲法適用；馬維騉案；臨時立法會；直接適用；間接適用
論基本法律的程序性判斷機制
趙一單（中國政法大學法學院，北京 100088）
摘要：在我國，基本法律是界分全國人大和全國人大常委會立法權限的重要依據，對其存在著實體性和程序性兩種判斷機制。在實體層面探究基本法律的概念內涵面臨著相當的困境，相對而言在立法程序中探究對其的判斷機制更有利于推動后續的程序性改革，有利于實現人大對于立法工作的主導。分析表明，在立法規劃的編制環節和法律案的審議環節均存在著以全國人大常委會為主體的基本法律判斷機制。從這兩種判斷機制的形成過程可以提煉出“程序性擴權”這一理解全國人大與全國人大常委會結構關系的新視角。在涉及實體性因素的頂層設計和政治決斷作出之前，應當通過完善基本法律的程序性判斷機制來推動全國人大與全國人大常委會之間結構關系的改革。
關鍵詞：基本法律；程序性判斷；立法規劃；先行審議；全國人大；全國人大常委會
指導性案例的法律續造及其限制——以知識產權指導性案例為視角
安雪梅（廣東金融學院法學院，廣東廣州 510521）
摘要：指導性案例的創制活動是一個典型的法律續造過程，知識產權法所采用的概括式立法技術為其適用帶來了大量有待解決的疑難問題。法院針對知識財產利益進行的法律續造活動一直備受學界質疑。通過對我國的知識產權指導性案例進行分析可以發現，盡管最高人民法院對知識產權指導性案例的功能定位并不清晰，但創設知識產權司法規則的案例所占比例呈現上升趨勢。在法律續造的適格主體方面，中級人民法院以及審級更高的法院的法官成為事實上的法律續造主體。在司法理念的選擇方面，不加區分地推行司法能動之理念不具有合理性。在業已形成的多元多級法律續造主體短期內難以實現單一化、統一化的情況下，通過不斷完善法官在知識產權案件中運用法律續造進行審判的技巧，同時輔之以最高人民法院指導性案例的規制和指引，統一法律評價，不失為彌補知識產權實定法不足的一個可行方案。
關鍵詞：知識產權；指導性案例；法律續造
侵權法上生存機會喪失理論的本土化構建——以醫療損害案件為視角
季若望（浙江大學光華法學院，浙江杭州 310008）
摘要：侵權法中的生存機會喪失案件在我國的司法實務中尚屬少見，經剖析案例，可以發現該類案件中存在請求權基礎不明、賠償范圍不統一、客觀數據量化不足等問題。應當將生存機會喪失的保護納入生命權和健康權的體系加以保護，機會喪失的救濟不適用傳統人格權侵害的“全有或全無”模式而應適用“比例式賠償”模式。在賠償范圍層面，應當區分物質性損害賠償與非物質性損害賠償，且原則上將前者列入比例賠償范圍內。在賠償數額層面，應當力求客觀數據的多樣化與精確化，同時在計算方法上區分已發生損害和未來風險，分別采納“比例式計算法”和“多段結果計算法”。
關鍵詞：生存機會喪失；請求權基礎；損害賠償；醫療過失；比例式賠償
☆ 實務研究
論公共航空承運人運輸總條件的法律屬性及其適用困境消解
賀大偉（華東政法大學，上海 200042）
摘要：對公共航空承運人運輸總條件法律屬性的認識是厘定航空運輸合同糾紛中承運人責任的重要問題。我國法并未明確承運人運輸總條件的法律屬性，理論界與司法實務界對此存在不同的觀點。應從“條件”的法律涵義與航空運輸合同的法律結構等角度出發，合理認定承運人運輸總條件的法律屬性。鑒于運輸總條件具有格式條款之特征，結合國內運輸條件中所慣常規定的航班延誤及取消、客票超售等特別條款備受理論界和司法實務界爭議，以及國際運輸條件中存在的承運人單方指定合同適用準據法等情況，此類條款是否對承運人運輸總條件的法律效力構成法理障礙，應當予以論證。應當利用我國《民用航空法》正在修訂的寶貴契機，適時在法律中明確承運人運輸總條件是航空運輸合同的主要內容這一法律屬性。
關鍵詞：公共航空承運人；運輸總條件；特別條款；客票超售；公約排他適用條款
執法檢察建議機制法治化問題探析
杜承秀（廣東海洋大學法政學院，廣東湛江 524008）
摘要：近年來，作為檢察機關參與執法監督、制止和預防行政違法、保障并促進法治政府實現的一種重要機制，執法檢察建議在取得良好監督和社會管理效果的同時，實踐運作中確也暴露出制發不規范、強制力不足、質量不高等諸多問題。執法檢察建議機制的法治化是法治國家全面推進的必然要求，也是解決問題實現其運行規范化的重要途徑。應該在由最高國家權力機關在我國《人民檢察院組織法》中設置執法檢察建議機制，同時須細化并充實執法檢察建議權的具體內容、明確其適用的基本原則、構建其運作的基本程序。
關鍵詞：執法；檢察建議；執法檢察建議；法治化