☆ 主題研討——政府補貼的法律規制研究 政府補貼的法律規制：國際規則與中國應對……廖凡 / 2 論政府補貼法治：產業政策法、財政法和競爭法的協同治理……姚海放 / 12 新能源汽車產業政府補貼的法律規制研究……馮輝 / 22
☆ 經濟刑法 論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間……陳洪兵 / 35 違法相對論下刑民實體沖突及其調適……吳加明 / 44
☆ 專論 內部治理與履職激勵、監察： 人大常委會委員任職的規范“三題”……趙 謙 / 55 行政機關上下級之間層級監督行為的可訴性 ——崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案評析……章劍生 / 69 污染環境犯罪因果關系的證明……楊繼文 / 77 抵押財產轉讓規則的模式選擇 ——我國《物權法》第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成……麻銳 / 89 中國當今家暴的傳統法律原因……王立民 / 96
☆ 爭鳴園地 “公平責任”是否“公平” ——以二十世紀新侵權法理論為視角……余小偉 / 107 不安抗辯權與預期違約的完全區分論……李建星 / 123
☆ 實務研究 見義勇為中加害人、受益人承擔賠償責任的法律依據探析 ——兼評《見義勇為人員獎勵和保障條例（草案公開征求意見稿）》第22條……嚴桂珍 / 136 經營性國有資產流失認定的偏差與制度修正……胡改蓉 / 148 |
☆主題研討——政府補貼的法律規制研究
編者按：政府補貼既是WTO領域常談常新的重要問題，也是國內法語境下政府實施經濟與社會治理、介入特定產業發展的一種主要方式。在理論上，政府補貼的必要性與合理性不時遭受質疑，但在實踐中，政府補貼卻為各級政府所高度重視并對特定產業產生舉足輕重的影響。關于政府補貼問題，以往經濟學界、管理學界討論較多，法學界除了在國際經濟法語境下有所涉獵外，其他角度的研究尚比較薄弱。為此，本刊特編發一組論文，從“政府補貼的國際規則與中國應對”、“政府補貼的法治建設”、“新能源汽車產業政府補貼的法律規制”等角度，結合國際和國內、理論與制度、整體與個案，對“政府補貼的法律規制”這一主題進行研討，希望這些論文能夠深化有關的理論研究，并對相應的法制建設有所裨益。
政府補貼的法律規制：國際規則與中國應對
廖凡（中國社會科學院國際法研究所，北京 100009）
摘要：補貼議題是WTO多哈回合規則談判的重要內容，也是多哈發展議程的核心組成部分之一。在補貼所體現的國家利益和國家主權與反補貼措施所體現的國際規制和國際秩序之間取得恰當平衡，始終是補貼與反補貼制度追求的目標。公共機構認定、農業補貼和漁業補貼三個領域國際規制的晚近發展，彰顯出各國之間立場分歧的顯著性和達成共識的難度。新形勢下中國應當從三個方面做出應對：一是充分利用WTO既有規則反擊貿易保護主義，維護自身合法權益；二是梳理和調整國內補貼實踐做法，提高相關規則制定和實施的法制化水平；三是協調好我國所同時具有的全球經濟大國的身份和發展中國家的身份，以更加開放和前瞻的心態積極參與相關國際規則的形成或重構，提出更多符合自身地位和利益的“中國方案”。
關鍵詞：補貼；公共機構；國有企業；農業補貼；漁業補貼；WTO；多哈回合
論政府補貼法治：產業政策法、財政法和競爭法的協同治理
姚海放（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：政府補貼是政府或公共機構出于特定目的而對經濟活動中的企業或個人提供的無償的財產性資助。政府補貼是現代各國普遍采用的產業政策措施之一，具有必要性和正當性。我國的政府補貼范圍廣、數量多，實踐中存在諸多問題，亟需以產業政策法、財政法和競爭法進行協同治理，將其納入法治化運行軌道。其中，產業政策法確立政府補貼的必要性，并構成審核補貼正當性的重要實質標準；財政法約束著作為財政支出的政府補貼，力求其符合公共財政等財政法治的原則與要求；競爭法著重考量政府補貼對公平競爭的影響。為實現政府補貼法治化，一方面需要在理念上重申對政府權力的限制，合理界定政府補貼的范圍；另一方面也需要完善績效評價機制、公平競爭審查機制，并踐行對政府補貼的實質性司法審查。
關鍵詞：政府補貼；產業政策法；財政法；公平競爭審查；補貼的可訴性
新能源汽車產業政府補貼的法律規制研究
馮輝（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）
摘要：政府補貼是公私融合的現代市場經濟條件下政府介入產業發展的常用的方法。其在實踐中正外部性與負外部性并存，應通過法律規制促使其得以優化和規范。政府主導經濟發展的傳統放大了以資金補助為代表的政府補貼對我國新能源汽車產業的促進功能，同時也存在補貼的實體與程序規則缺乏法治理念、補貼缺乏其他公共政策協同等問題，并產生了干擾市場供求、破壞公平競爭等體制性的弊端，以及產銷數據與實際使用數據出現巨大落差、車企大面積騙補等市場性的不足。當前應以法治為理念統攝新能源汽車產業政府補貼規則的確定和執行，重點強化對補貼規則的競爭中立審查，促進補貼與新能源汽車充電產業政策等公共政策之間的協同，優化補貼的績效評估與調整、退出機制以提高補貼的科學性與精準性，并嚴格追究騙補行為的違法責任。
關鍵詞：新能源汽車產業；政府補貼；競爭中立；公共政策協同；績效評估
☆ 經濟刑法
論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間
陳洪兵（東南大學法學院，江蘇南京 211189）
摘要：網絡服務提供者并不負有預先審查、實時監控網上信息的義務，而僅負有事后經通知后移除的責任，且幫助信息網絡犯罪活動罪規定中的提供互聯網接入等網絡技術支持行為，通常屬于不針對特定對象、用于合法用途而具有正當業務行為性質的中立幫助行為，因而我國立法者特意設置“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制網絡中立幫助行為的處罰范圍，這正是拒不履行信息網絡安全管理義務罪的立法價值與適用空間。網絡服務提供者應分為信息接入或傳輸服務提供者、信息緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位（搜索、鏈接）服務提供者，而不包括內容服務提供者。“責令改正”程序具有防止損失擴大的“緊急保全”性質，即便網絡服務提供者認為責令改正決定有誤，也應及時改正，以避免損失的進一步擴大。
關鍵詞：拒不履行信息網絡安全管理義務罪；幫助信息網絡犯罪活動罪；中立幫助行為
違法相對論下刑民實體沖突及其調適
吳加明（同濟大學法學院，上海 200092）
摘要：利用“合法”民商事手段實施“犯罪”的案件在實踐中屢屢出現，如何認定成為難題，這實際上涉及的是刑民實體沖突問題。刑民實體沖突是刑民交叉的下位概念，不同于刑民程序沖突，除了刑民（狹義）沖突還包括刑法和商法的沖突。同一客觀事實，在刑事司法與民商事訴訟中可能得到完全不同的認定，這是刑民實體沖突產生的主要原因。此外，刑法與民法及商法在價值理念、技術特征、思維方式等方面的差異，也是沖突產生的原因。從刑法理論分析，對于民商法未禁止的行為能否認定為犯罪的回答，涉及“違法一元論”與“違法相對論”的爭議，后者更適合我國刑事司法的理論與實踐。在堅持“違法相對論”前提下，刑事實質可以刺破民商事表象。“刑破民”要大膽，“刑破商”要謹慎。
關鍵詞：民事合法；犯罪；表象；實質； 違法相對論
☆ 專 論
內部治理與履職激勵、監察：人大常委會委員任職的規范“三題”
趙謙（西南大學法學院，重慶 400716）
摘要：相對完備的人大常委會委員任職規范是實現常委會委員依法履職的制度保障。當前該類規范設定雖已初具規模，但碎片化明顯，有必要基于其實施規制的組織、保障、監督這三個環節，展開全面性、完整性地規范分析。任職組織規范關涉人大組織機構的內部治理命題，是委員任職規范設定的終極目的，應確立常態化履職規范、輔助機構功能化規范以及聯系代表實效化規范。任職保障規范關涉常委會委員的履職激勵命題，是委員任職規范設定的基本手段，應確立履職物質條件充分化規范和履職培訓績效化規范。任職監督規范關涉常委會委員的履職監察命題，是委員任職規范設定的根本保障，應確立履職標準清晰化規范、履職信息公開規程化規范以及履職考核復合化規范。
關鍵詞：人大常委會；委員；任職組織規范；任職保障規范；任職監督規范
中圖分類號：DF211文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2017）12-0055-14
行政機關上下級之間層級監督行為的可訴性
——崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案評析
章劍生（浙江大學光華法學院，浙江杭州 310008）
摘要：在通說上，行政機關上下級之間層級監督行為一直被歸入行政內部行為，不具有行政訴訟的可訴性。崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案在相當程度上可以看作是這種通說支持下的重要判例之一。在該案的裁判理由中，法院將層級監督法律關系定性為行政內部行為時，已經足以支持該案的裁判結論。然而，裁判理由論證又轉向了“改變或者撤銷權”與申請人的權利義務關系和訴的利益的討論，這可被理解為法院并沒有否定層級監督行為與原告崔永超之間存在某種權利義務關系。因此，在今后的類似案件中，通過參考該案，法院有可能的突破點在于，借助法解釋技術，基于“申請”、“外化”兩個因素，可以有條件地承認一部分層級監督行為具有可訴性。
關鍵詞：行政訴訟；層級監督行為；可訴性；行政內部行為；不履行法定職責
污染環境犯罪因果關系的證明
楊繼文（西南財經大學法學院，四川成都 611130）
摘要：在我國環境污染犯罪治理的現實背景下，污染環境犯罪因果關系的證明和認定，存在規范和事實層面上的各種難題。污染環境犯罪的技術治理，需要在其因果關系的事實意義基礎上，從刑法實體規范、價值立場衡量以及司法程序的證據和證明意義來加以考察。明確污染環境犯罪因果關系的證明是一種混合嚴格證明與自由證明的分層證明。它屬于法證據學的概念范疇，需要精細的法證據學和訴訟程序的規范指引；需要法官居中進行自由心證裁量并做出裁決；需要在污染環境刑法及其司法解釋中找尋相關的證明對象和范圍；需要注重證明的立體化背景和技術工具的綜合應用與整體判斷。它的證明度要求為確定性或者相對確定性，結果要求為證實結果與證偽結果。最終，在污染環境犯罪技術治理的背景下，要求對其因果關系的證明進行擴展。
關鍵詞：污染環境犯罪；因果關系；證據；證明；治理
抵押財產轉讓規則的模式選擇
——我國《物權法》第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成
麻銳（吉林省社會科學院法學研究所，吉林長春 130021）
摘要：無論是民法理論還是立法例都基本認同抵押財產的自由轉讓，但看似合理的自由轉讓模式背后，隱藏著巨大的風險。自由轉讓模式過分強調抵押人的處分權，忽視了存在復雜法律關系的抵押財產在實際流通中的困難，并且造成當事人在抵押財產轉讓前后法律地位的嚴重差異。通過將“抵押權人同意”縮小解釋為對抵押財產轉讓價格的認可，避免了對抵押權人的過度保護，還能達到受讓人和抵押權人之間的利益平衡，將對抗抵押權人的成本負擔由受讓人轉移到抵押人,此外需要其實體和訴訟法律效力，特別是在抵押權的司法實現中的效力，防止抵押人與受讓人惡意串通，通過執行異議、執行異議之訴妨害抵押權人的實現。
關鍵詞：抵押權；抵押財產轉讓；價金物上代位
中國當今家暴的傳統法律原因
王立民（華東政法大學法律學院，上海 200042）
摘要：深究中國當今發生家暴的原因，可以看到傳統法律的影響因素。中國傳統法律慫恿尊、長對卑、幼的家暴，以致卑幼者往往成為家暴的犧牲品。這種法律淵源流長，《唐律》在總結以往立法的基礎上，第一次對慫恿家暴的法律作了較為完備的規定，以后的《宋刑統》《大明律》《大清律例》又沿襲和發展了這一法律傳統。中國古代法律以刑法為主，其強大的規范作用反射到中國傳統的諺語、文學作品、家訓與家規等領域。當前，要避免、減少家暴，不僅要著力實施我國《反家庭暴力法》，還要加強社會主義法治文化建設，從根本上消除傳統法律慫恿家暴的影響，根治家暴，進一步建設文明、和諧的家庭關系。
關鍵詞：家庭暴力；中國法律；古代律典；家庭與社會
☆ 爭鳴園地
“公平責任”是否“公平”——以二十世紀新侵權法理論為視角
余小偉（馬斯特里赫特大學法學院，荷蘭馬斯特里赫特）
摘要：對“公平責任”的性質、適用范圍與正當性基礎，我國學界三十多年以來一直爭論不休，并未形成通說。對公平責任正當性基礎的爭議，尤為突出。之所以存在這種爭論不休的局面，主要是因為學界對侵權法的哲學基礎理論或侵權法之功能或目標定位遠未達成共識。以侵權法諸哲學理論為背景，從侵權法功能或目標的角度出發來分析公平責任，有助于厘清過錯責任、無過錯責任以及公平責任之間錯綜復雜的關系。通過對二十世紀五種新侵權法理論之回顧，可以發現公平責任并不體現公平或正義價值，而是旨在實現損失分擔（次要事故成本減少）的效率價值。總體而言，公平責任之弊遠大于其利，應以保險、社會保障制度完全取代。
關鍵詞：公平責任；侵權法理論；侵權法功能；經濟分析；矯正正義
不安抗辯權與預期違約的完全區分論
李建星（華東師范大學法學院，上海 200333）
摘要：我國《合同法》第69條與第94條第2項規定了兩個互相獨立的解除權。為免解釋的疑惑，我國民法典合同法編應刪除我國《合同法》第68條第1款第2項。在具體案型中，后給付義務人拒絕履行，則先給付義務人行使同時履行抗辯權，不存在不安抗辯權與預期違約的適用沖突問題；如發生預期履行不能，先給付義務人可立即行使預期違約解除權；如喪失履行能力高度確定，并構成根本違約，先給付義務人可因預期違約直接解除，其他情形下先給付義務人均須待后給付義務人合理期間屆滿未提供擔保時，才可依據我國《合同法》第69條解除合同。
關鍵詞：預期違約；不安抗辯權；拒絕履行；根本違約；喪失履行能力；民法典合同法編
☆ 實務研究
見義勇為中加害人、受益人承擔賠償責任的法律依據探析
——兼評《見義勇為人員獎勵和保障條例（草案公開征求意見稿）》第22條
嚴桂珍（同濟大學法學院,上海 200092）
摘要：2017年3月公安部發布了《見義勇為人員獎勵和保障條例（草案公開征求意見稿）》并向全社會公開征求意見。其第22條規定見義勇為者的醫療費等合理費用應當首先由加害人、責任人、受益人承擔，通過私法途徑不能解決的，才由基本醫療保險支付或者由政府提供兜底保障。這一規定將私法救濟作為適用社會救助的前置程序,并未明示加害人、責任人、受益人承擔賠償責任的法律依據。我國《民法總則》第121條可以作為受益人承擔賠償責任的法律依據，見義勇為和無因管理是交叉關系，該條僅可以作為部分見義勇為者請求受益人承擔賠償責任的法律依據，且其賠償范圍不能涵蓋見義勇為可能產生的全部損失。我國《民法總則》第183條可以作為加害人承擔賠償責任、受益人承擔補償責任的法律依據，該條也不能涵蓋所有類型的見義勇為，其僅可以作為部分見義勇為者請求加害人、受益人承擔責任的法律依據。在我國《民法總則》第121條和第183條的適用關系上，存在不真正連帶責任和請求權競合。
關鍵詞：見義勇為；無因管理；不真正連帶責任；請求權競合；不法侵害責任
經營性國有資產流失認定的偏差與制度修正
胡改蓉（華東政法大學經濟法學院,上海 200042）
摘要：源于對我國上一輪國企改革中國資巨額流失的心有余悸，以及對國企經營者“內部人控制”的深度擔憂，實踐中，對國有資產流失的認定存在著諸多偏差。這直接抑制了國企經營者的改革動力，制約了改革的深化和市場機制的進一步完善。為此，今后我國立法者應摒棄國有資本的“剛性資本”思維，堅持“行為規制”理念，從價格評估機制的市場化、競價交易機制的透明化以及經營中國資流失認定的合理化角度對現行法予以修正，從而既保護國有資產安全，又有效推動改革，提升改革效率。
關鍵詞：經營性國有資產流失；認定標準；市場化；行為規制