☆主題研討——公平競爭審查制度和轉售價格規制的深層審視 公平競爭審查制度的經濟法解析……張守文 / 2 論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路……王貴 / 11 原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進……時建中 郝俊淇 / 20
☆經濟刑法 侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關規定”的限縮解釋 ——兼對侵犯個人信息刑事案件法律適用司法解釋第2條之質疑……胡 江 / 34 非法集資犯罪中的被害人認定 ——兼論刑法對金融投機者的保護界限……時方 / 43
☆專 論 監察委員會權力配置的模式選擇與邊界……周佑勇 / 53 公私合作主體的興起與行政組織法的新發展……鄒煥聰 / 63 行政訴權本質之辨：學術史梳理、觀念重構與邏輯證成……梁君瑜 / 77 自力實現債權行為的刑法教義學分析 ——以我國《刑法》第238條第3款的性質為基礎……于改之 / 90 刑事推定辨正……竇璐 / 102
☆爭鳴園地 信賴利益賠償以履行利益為限嗎 ——從一般命題到局部經驗……尚連杰 / 117 論從寬的正當性基礎……趙恒 / 128
☆實務研究 論公司清算人中心主義的回歸與重建……肖 雄 / 141 論我國人民陪審員選任機制的完善……胡云紅 / 152 |
☆主題研討
——公平競爭審查制度和轉售價格規制的深層審視
編者按：在我國經濟法領域，公平競爭審查制度是指對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定干預經濟的規章、規范性文件和其他政條措施，依據是否限制競爭的標準，以及對地方性法規和國務院制定的行政法規與其他政策措施參照是否限制競爭的標準，從外部或者內部進行審查、實施替代乃至制止的一項制度。該制度在規范政府經濟行為、制約政府經濟權力、建設我國社會主義市場經濟體系中具有重要的作用。公平競爭涉及政府行為或行政壟斷以及整體的市場體系建設和諸多法律、法規以及公共政策的協調，甚至關系到憲法所確立的市場經濟體制，該制度的切實實施和執行有必要在更廣的法律制度層面，審視和探尋審查主體、審查權的配置和行使以及審查基準與進路。轉售價格維持是常見的市場競爭行為模式，我國《反壟斷法》對轉售價格維持的調整規定了“原則禁止+例外豁免”框架性規范，我國反壟斷執法機構和法院在轉售價格維持的認定思路和分析方法上存在沖突，導致了同案不同判的現象。本期特選擇三篇論文刊發，以期對上述問題進行深入探討，推動我國公平競爭審查制度和轉售價格維持規制的完善和準確實施。
公平競爭審查制度的經濟法解析
張守文（北京大學法學院，北京 100871）
摘要：對公平競爭審查制度的深入研究，需要從整體的經濟法視角闡釋其基礎問題。有必要探討公平競爭在現代市場體系建設中的必要性和重要性，并通過多種經濟政策的協調來推動公平競爭的可行性，以解釋公平競爭審查制度的經濟基礎，同時，還應當通過梳理公平競爭在經濟憲法以及經濟法中的具體制度安排，揭示公平競爭審查制度的法律基礎。在此基礎上，應進一步探尋審查主體及其審查權的配置和行使方面存在的問題和解決路徑，從而說明將公平競爭審查制度理解為一個“大制度”的重要價值。
關鍵詞：公平競爭；審查制度；經濟法；經濟政策
論我國公平競爭審查制度構建的基準與進路
王貴（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）
摘要：在權力制約和權利保障視野下解構公平競爭審查制度，既能為制度的長遠發展提供價值基準，也能拓寬制度研究的視野和維度。公平競爭審查制度試圖并且能夠規范政府經濟行為、制約政府經濟權力，這可以從多個角度得以印證。在權利本位觀念映照下，公平競爭審查的根本目的是對權利的保障；如何通過公平競爭審查制度達到權力制約之目的，關鍵是在肯定“自我審查”現實合理性的基礎上，通過多主體的聯動監督促使制度有效落實。對利害關系人、消費者及社會公眾知情權的保障和外部監督的實現，第三方評估的有序展開，競爭文化的培育和強化，能夠加強公平競爭審查制度對權利的保障，進而以權利制約權力。
關鍵詞：公平競爭審查制度；權力制約；權利保障；自我審查；權利本位
原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進
時建中 郝俊淇（中國政法大學，北京100088）
摘要：轉售價格維持競爭效果認定的模棱兩可給依反壟斷法對其的恰當處置帶來了挑戰。美國的Leegin案確立的轉售價格維持之合理原則的正當性是有限度的，圖景誤置暗藏著消解我國反壟斷法制統一性的危機。我國《反壟斷法》原則性禁止排除、限制競爭的轉售價格維持絕不是立法錯誤，對其適用的難點在于分析方法構造。立足本土，我國需要對有關轉售價格維持“原則禁止+例外豁免”的規范意義及其分析方法形成自覺理解和自主選擇。對轉售價格維持采取可抗辯的違法推定的分析方法具備適合性，但其依據不是“原則禁止+例外豁免”下的邏輯推導。為了避免可抗辯的違法推定陷入本身違法的陷阱，應著力構建轉售價格維持的抗辯體系和抗辯清單，以此保障抗辯實質化。對轉售價格維持執法案件的事后評估有助于執法政策優化和分析方法改進。
關鍵詞：轉售價格維持；原則禁止；分析方法；可抗辯的違法推定；抗辯體系；執法評估
☆經濟刑法
侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關規定”的限縮解釋
——兼對侵犯個人信息刑事案件法律適用司法解釋第2條之質疑
胡江（西南政法大學法學院，重慶 401120）
摘要：根據我國刑法，“違反國家有關規定”是判斷行為構成侵犯公民個人信息罪的前提。為了明確“違反國家有關規定”的含義，侵犯個人信息刑事案件法律適用司法解釋第2條將部門規章與法律、行政法規一并納入其中，該司法解釋的這一擴張性規定雖然契合了懲治公民個人信息犯罪的現實需要，卻背離了罪刑法定原則的要求。為此，應當對該司法解釋第2條的內容作限縮解釋，即“違反國家有關規定”僅限于違反法律、行政法規關于公民個人信息保護的規定，部門規章只有在對法律、行政法規中的規定予以明確、細化的情況下，才能與法律、行政法規一起作為判斷行為是否“違反國家有關規定”的標準。
關鍵詞：侵犯公民個人信息罪；違反國家有關規定；罪刑法定原則；空白罪狀
非法集資犯罪中的被害人認定
——兼論刑法對金融投機者的保護界限
時方（中國社會科學院法學研究所，北京 100732）
摘要：非法集資參與人被害性的判斷，應通過刑法規范層面的法益保護內涵解讀，同時結合集資參與行為的具體形態，構建主客觀相統一的評判標準。對非法吸收公眾存款罪案件中的主動參與人，應尊重其意思自治并結合金融領域特有的投機規則，不宜作為刑事被害人認定；對非法吸收公眾存款罪案件中的被動參與人以及集資詐騙罪案件中的參與人，存在錢款交付被欺騙情形的，應作為刑事被害人認定。當主動集資參與人借款利率超過民事法律規定的合法范圍時，本質上屬于高利放貸行為，通過是否以高利放貸為業，可區分為普通民間高利借貸與職業高利放貸兩種行為，前者由民事法律調整與規制，而后者應作為高利貸相關犯罪予以打擊。為改變我國當前非法集資犯罪規制不力的局面，從對合犯角度考慮，應同時處罰具有職業高利放貸屬性的集資參與人與非法集資人。從刑法的功能定位而言，刑法不應作為金融投機者的擔保人，風險自擔是金融交往的應有之義。
關鍵詞：非法集資；被害人；司法規制；金融投機
☆專論
監察委員會權力配置的模式選擇與邊界
周佑勇（東南大學法學院，江蘇南京 211189）
摘要：設立監察委員會是我國事關全局的重大政治體制改革，目的在于通過整合分散的反腐敗監督權，形成一種與其他國家權力相獨立的憲法性權力，其核心在于監察委員會權力的合理配置。考量權力和權利、效率和正義等因素的不同側重，權力配置具有集權和分權兩種模式。監察委員會承載著高效反腐的職責，其權力配置必將側重于集權模式。基于法治和人權保障，權力不可以過度集中，應當輔之以分權模式，實現監察委員會權力內部和外部的制衡，從而防止濫權，保障權利和正義。基于這樣的模式選擇，一方面，偵查權應當轉為監察委員的調查權，另一方面，批捕權和公訴權仍應保留在檢察機關，以實現權力平面化上監察委員會的調查權與檢察機關的批捕權、公訴權和審判機關的審判權之間的相互制約。對于審計權，基于其承載的職能復雜，不宜將其劃歸監察委員會。監察委員會的處置權屬于程序性質，并不涉及實體內容，與其調查權一樣，都應當嚴格遵循法律的正當程序。
關鍵詞：監察委員會；權力配置；模式選擇；權力邊界；調查權
公私合作主體的興起與行政組織法的新發展
鄒煥聰（江蘇大學法學院,江蘇鎮江 212013）
摘要：參與公私合作（PPP）治理的各類原生型主體和次生型主體，可統稱為公私合作主體。公私合作主體的勃興，使得現有行政組織法的理論和制度陷入困境，亟待加強行政組織法的有效回應。公私合作主體的興起，不但對行政組織法的調整界限和調控重心、行政主體的組織形態和組織程序、行政組織法的基本原則與實體性組織規范帶來了巨大的挑戰，而且助推了新行政組織法的產生和成長。公私合作下行政組織法的新發展，需要擴展行政組織法的調整范圍，根據不同種類進行不同密度的調整；促進行政主體向“公共任務承擔體”組織形態的轉型，建立健全以行政過程為導向的組織程序；構建組織法治、行政分權與合作、行政民主、組織效能等基本原則，革新行政組織法的實體性組織措施。
關鍵詞：公私合作主體；PPP；新行政組織法；行政主體；行政法治
行政訴權本質之辨：學術史梳理、觀念重構與邏輯證成
梁君瑜（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）
摘要：作為行政訴權論的重要一環，行政訴權之本質既與訴訟目的息息相關，又對訴權內容及訴權要件產生直接影響。學理上，行政訴權之本質未能達成共識。各學說因訴訟目的論基礎或研究視閾上的差異，仍缺乏統一評判標準。以法院的審查方式作為統一評判標準，可起到為各學說搭建共同對話平臺的效果。根據法院在判斷行政訴權要件時需以何種審查方式完成為標準，可將各訴權學說分別歸入實質條件訴權說與形式條件訴權說兩大陣營。因實質條件訴權說存在訴權認定結論與現實情況脫節、陷入未審先判的思維誤區等缺陷，而形式條件訴權說則可確保訴權認定結論與現實情況相一致、切實化解“立案難”、強化客觀法秩序維持之行政訴訟功能模式，故后者更可取。目前，形式條件訴權說陣營中的抽象訴權說、司法行為請求權說、憲法訴權說仍有不足，作為司法行為請求權說之修正版的“訴權層次論”應予提倡。
關鍵詞：行政訴權；行政訴訟；實質條件訴權說；形式條件訴權說；訴權層次論
自力實現債權行為的刑法教義學分析
——以我國《刑法》第238條第3款的性質為基礎
于改之（華東政法大學法律學院，上海 200042）
摘要：確定我國《刑法》第238條第3款的性質，是解決自力實現債權行為刑法評價的邏輯前提。以欠缺“非法占有目的”或者“沒有侵害本權”為由而肯定該款屬于注意規定的觀點，在論證上并不充分。認為該款屬于法律擬制的觀點，既不符合我國《刑法》關于財產犯罪保護法益的相關規定，同時混淆了權利侵害和財產損失的不同。基于刑事政策的訴求，該款規定應當屬于注意規定，其主要教義學根據是欠缺法律上的財產損失。該款規定可以類推適用于以其他方式索取債權的行為；索取非法債權的行為原則上構成財產犯罪；對于索取超額債權的行為，原則上構成財產犯罪，在不具有可罰的違法性時，不應當將之評價為財產犯罪。
關鍵詞：非法索債；注意規定；法律擬制；自力救濟；保護法益；財產損失
刑事推定辨正
竇璐（西南政法大學法學院，重慶 401120）
摘要：刑事推定是集程序法與實體法理論于一身的特殊問題。英美法系國家的刑事推定制度的產生以嚴格責任制的發展為基礎，在社會歷史的變遷中逐漸自我完善。我國刑事推定的理論探討深受英美法系“重程序而輕實體”的影響，多將刑事推定納入程序法學的范疇，忽略了實體法推定責任規范的司法適用對證明責任分配等的程序啟動功能。在我國的刑事立法現狀中，實體法上以推定責任代替嚴格責任入刑，而程序法上卻只有無罪推定原則，立法者對推定規則的程序適用采取的是默許態度。在刑事推定規制路徑的重構上，立法犯罪圈的劃定應以人本主義理念為價值導向；刑事推定立法技術的歸正，應嚴格遵循罪責刑相適應原則，以平衡人本主義理念導入與立法價值擇取之間的沖突為技術標準。
關鍵詞：刑事推定；犯罪構成要素符合性；嚴格責任；推定責任；無罪推定
☆爭鳴園地
信賴利益賠償以履行利益為限嗎
——從一般命題到局部經驗
尚連杰（南京大學法學院，江蘇南京 210093）
摘要：對于信賴利益賠償是否以履行利益為限，我國學理上存在著肯定說、否定說與折中說三種學說。其中，肯定說多為規范與實務所采納。從比較法上的經驗來看，除了意思表示錯誤、無權代理等少數情形，并不將履行利益作為賠償信賴利益的上限。在我國的司法實踐中，在違法合同、惡意磋商、違反預約、欺詐締約、解約賠償等領域，法院基本上支持“信賴利益以履行利益為限”這一命題，這一做法值得檢討。對于該命題，不應全然地肯定或否定，而應結合規范目的、可歸責性與損害類型三項要素進行綜合判斷。當法律存在保護信賴損害賠償義務人的特殊規范目的時，應肯定該命題的適用。除此之外，當義務人的行為構成惡意磋商或者欺詐等具有較強可歸責性的情形時，應否定該命題的適用。當義務人的可歸責性較弱時，則僅當權利人可證明本來會與義務人訂立更為有利的合同時，對信賴損害的賠償才可不受制于履行利益。在追求非經濟目的的合同中，該命題并無適用余地。
關鍵詞：信賴利益；履行利益；損害賠償；規范目的；可歸責性
論從寬的正當性基礎
趙恒（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：目前我國學界對認罪認罰從寬制度改革中“為何給予從寬”的解釋主要有四種觀點，分別為“節約資源說”、“人身危險性降低說”、“節約資源且危險性降低并存說”和“贖罪說”。應采用“權利放棄對價說”闡釋認罪認罰從寬制度的正當性來源，以被追訴人自愿放棄若干權利作為國家簡化乃至省略程序環節以及施予從寬處罰的合法化理由，將棄權行為可能帶來的若干類效益與從寬處理體系的類型、幅度聯系起來。同時，需要明確放棄權利的限度，如不得為了換取不當從寬結果而放棄申請排除非法證據權利、上訴權利等。“權利放棄對價說”的適用可以為我國建構科學規范的從寬處理體系提供啟發。
關鍵詞：從寬；認罪認罰；權利放棄對價說；量刑
☆實務研究
論公司清算人中心主義的回歸與重建
肖雄（南京大學法學院，江蘇南京 210093）
摘要：我國《民法總則》在“公司法司法解釋”的基礎上建立了統一的法人清算義務人規則，正式確立了我國法上清算義務人與清算人雙軌制的清算制度。公司存在自愿解散、行政解散、司法解散三種不同情形，需要分類處理。統一的清算義務人規則忽視了被行政解散的公司往往處于人去樓空、違法、犯罪的狀況，忽視了部分控股股東、董事不愿意也不適合承擔清算義務的客觀實際，忽視了中小股東、債權人珍惜清算權利但難以及時獲得解散信息的現實，以致部分清算義務人難以履行清算義務，清算責任體系混亂，實踐效果堪憂。應當健全公司解散的商事登記規則，排除不適格的清算人，將清算職權配置給最珍惜、最適格的人，廢止公司清算義務人規則，回歸并重建清算人中心主義，實現我國公司清算規則的完善。
關鍵詞：民法總則；公司法；清算義務人；清算人；指導案例
論我國人民陪審員選任機制的完善
胡云紅（國家法官學院，北京 100070）
摘要：2015年4月，全國人大常委會、最高人民法院、司法部，授權和決定在全國10個省（區、市）50家法院開展人民陪審員制度改革試點工作。目前，我國人民陪審員制度改革試點進程已經過半，上述50家法院在試點中取得一些有益的經驗，顯露出國民對人民陪審員制度認知度低，陪審制度的監督功能未得到有效發揮；隨機抽選機制與人口管理制度之間存在矛盾，且陪審員名額確定基數缺乏科學依據、選任方式單一；隨機抽選機制與任期制之間存在沖突；部門協調配合上缺乏依據等等問題。建議從以下途徑完善我國人民陪審員機制，即提高陪審認知度，充分發揮陪審制度的作用；采取區分普通陪審員和專家陪審員的選任方式，根據地域、人口特點合理分配隨機抽選名額，采取隨機抽選為主、推薦與自薦為輔的選任方式，設立專門管理機構，有效實現隨機抽選等多樣化選任方式；縮短陪審員任期，改人大任命制為備案制；加強各政府部門之間的配合等。
關鍵詞：人民陪審員制度；改革試點；選任；完善