＊主題研討——被害人教義學(xué)的發(fā)展：刑事責(zé)任的分配與被害人自我保護(hù) 被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限……車浩 / 2 “互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代中的刑事需罰性判斷 ——以被害人教義學(xué)為視角……龍?zhí)禅Q 李金明 / 17 被害人教義學(xué)核心原則的發(fā)展 ——基于侵犯公民個(gè)人信息罪法益的反思……王肅之 / 27
＊經(jīng)濟(jì)刑法 二元集合法益與累積犯形態(tài)研究 ——法定犯與自然犯混同情形下對污染環(huán)境罪“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋……李 川/ 39 污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”的分類解讀 ——以法定犯與自然犯的混同規(guī)定為核心……石亞淙 / 52
＊專 論 國家監(jiān)察立法預(yù)案仍須著力完善……童之偉 / 66 有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度研究 ——基于我國《公司法》第71條規(guī)范之解釋……蔣華勝 / 77 論公海自由與公海保護(hù)區(qū)的關(guān)系……張磊 / 91 美國法上的網(wǎng)約車監(jiān)管理論與實(shí)踐 ——兼評七部門《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》……樓秋然 / 100
＊爭鳴園地 指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)不能背離原案事實(shí) ——對最高人民法院指導(dǎo)案例67號評論與展望……吳建斌 / 113 中國出租車行業(yè)的行政法分類規(guī)制 ——以“行政特許”和“普通許可”的區(qū)分為視角……翟翌 / 126
＊實(shí)務(wù)研究 行政訴訟中舉報(bào)人原告資格的審查路徑 ——基于指導(dǎo)案例77號的分析……黃鍇 / 138 環(huán)評審批的司法審查之困境與克服……阮麗娟 / 150 |
＊主題研討
——被害人教義學(xué)的發(fā)展：刑事責(zé)任的分配與被害人自我保護(hù)
編者按：在刑法教義學(xué)的理論視域中，被害人教義學(xué)是頗具特色的子學(xué)科，其溯源于犯罪學(xué)中的被害人學(xué)，從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿?被害人”雙維視角的理解模式。現(xiàn)階段我國刑法學(xué)界對被害人教義學(xué)的研究還不是很充分，相對集中在詐騙、非法集資等行為人與被害人互動(dòng)明顯的具體案件中的被害人研究，以及被害人需保護(hù)性減損情形下的責(zé)任承擔(dān)與量刑等方面。隨著科技與社會的發(fā)展，刑法教義學(xué)理論上所進(jìn)行的相應(yīng)調(diào)整，總體而言是從預(yù)防有效性的角度重新進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配。社會成員尤其是經(jīng)濟(jì)生活、網(wǎng)絡(luò)生活的參與者將面臨新一輪的責(zé)任調(diào)整，“受害者”也將面臨新的責(zé)任分擔(dān)，即從刑事政策展開，考察被害人予以刑法保護(hù)的必要性和保護(hù)程度。被害人教義學(xué)的理論，觸及如何看待被害人，如何理解刑法的手段和任務(wù)，如何為刑法在社會治理體系中準(zhǔn)確定位等基礎(chǔ)性問題，故圍繞著這樣一些基礎(chǔ)性觀念的爭論，很難形成完全一致的意見。本刊此次選刊三篇文章，旨在揭示和探討一個(gè)新的視角：以被害人教義學(xué)的理論來評價(jià)和理解現(xiàn)代社會中的交往行為，框定信息網(wǎng)絡(luò)社會中公民自由與國家主權(quán)的界限，并期待建設(shè)一個(gè)更具包容性和解釋力的被害人教義學(xué)理論體系，帶動(dòng)刑法理論的革新，推動(dòng)刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)的互動(dòng)，回應(yīng)社會發(fā)展與實(shí)務(wù)需求。
被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限
車浩（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
摘要：德國的被害人教義學(xué)肇始于刑法分論若干具體罪名的研究，從被害人自我保護(hù)和刑法輔助性原則的視角研究個(gè)罪，主要集中于詐騙罪中的被害人因素。之后被害人教義學(xué)持續(xù)發(fā)展，從最初涉及的詐騙罪和侵害私人秘密罪出發(fā)，不斷地向越來越多的構(gòu)成要件擴(kuò)展和蔓延，并試圖在分則體系與總則體系之間架起橋梁。與此同時(shí)，被害人教義學(xué)也面臨著各種爭議，比較基礎(chǔ)性的爭議集中于對刑法輔助性原則的不同理解及這種思想在刑事政策的導(dǎo)向上是否正確。目前德國的刑法教義學(xué)仍處于不斷深化、滲透、傳播及爭取共識的進(jìn)程中。從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿?被害人”雙維視角的理解模式，這才是被害人教義學(xué)的概念應(yīng)當(dāng)承載的使命和理論目標(biāo)。被害人教義學(xué)能夠在規(guī)范層面上理解并規(guī)范化地處理被害人的行為對行為人的影響，通過一般性的理論構(gòu)建回應(yīng)被害人的規(guī)范需求。一個(gè)更具包容性和解釋力的被害人教義學(xué)理論體系將給未來的刑法理論革新帶來深刻的影響。
關(guān)鍵詞：被害人教義學(xué)； 刑事輔助性； 刑事政策；“行為人-被害人”雙維視角
“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代中的刑事需罰性判斷
——以被害人教義學(xué)為視角
龍?zhí)禅Q 李金明（北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081）
摘要：時(shí)下關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究形成了一種簡單的邏輯模式，即危害行為作為底數(shù)，借助網(wǎng)絡(luò)傳播實(shí)現(xiàn)了指數(shù)爆炸并可使社會危害性無限地?cái)U(kuò)展。這首先忽視了對“底數(shù)”的需罰性判斷，是對教義學(xué)思維的偏離。應(yīng)當(dāng)以被害人教義學(xué)為切入點(diǎn)，展開新型問題的教義學(xué)思考。我國對于被害人教義學(xué)的研究整體上缺乏觀念的一致性、表述的統(tǒng)一性，以“免責(zé)效果”為單位可以簡單梳理為：被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)≤被害人承諾≤被害人自我答責(zé)。在刑事政策中運(yùn)用被害人教義學(xué)理論對網(wǎng)絡(luò)灰色行為做出寬容與緩和評價(jià)，有利于培養(yǎng)國民的網(wǎng)絡(luò)理性，更好地融入“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，并且網(wǎng)絡(luò)刑法理論在吸收被害人教義學(xué)理念后對于個(gè)案分析也可展現(xiàn)其獨(dú)立思考的價(jià)值。
關(guān)鍵詞：“互聯(lián)網(wǎng)+”；被害人教義學(xué)；被害人承諾；網(wǎng)絡(luò)刑法；網(wǎng)絡(luò)犯罪
被害人教義學(xué)核心原則的發(fā)展
——基于侵犯公民個(gè)人信息罪法益的反思
王肅之（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）
摘要：隨著侵犯個(gè)人信息犯罪的增多，我國《刑法》增設(shè)了侵犯公民個(gè)人信息罪，但法條中未能對該罪的法益作出提示。被害人教義學(xué)的核心原則為被害人的保護(hù)可能性與需保護(hù)性，這一原則在解釋德國與個(gè)人信息有關(guān)的犯罪中具有合理性，但是在用于解釋我國《刑法》侵犯公民個(gè)人信息罪法益的過程中卻發(fā)現(xiàn)原有的解釋路徑需要修正。在最終得出侵犯公民個(gè)人信息罪的法益為公共信息安全的同時(shí)，也實(shí)現(xiàn)了被害人教義學(xué)的核心原則判斷路徑由平面結(jié)構(gòu)向縱向結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的理論發(fā)展。
關(guān)鍵詞：侵犯公民個(gè)人信息罪；被害人保護(hù)；公共信息安全
＊經(jīng)濟(jì)刑法
二元集合法益與累積犯形態(tài)研究
——法定犯與自然犯混同情形下對污染環(huán)境罪“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋
李川（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）
摘要：司法解釋對“嚴(yán)重污染環(huán)境”列舉的十七種具體情形屬性各異，導(dǎo)致污染環(huán)境罪認(rèn)定存在行為犯與結(jié)果犯交叉、法定犯與自然犯混同以及直接結(jié)果和間接結(jié)果混同的難題。這背后的原因在于環(huán)境法益人本主義、生態(tài)主義與秩序主義的定位紛爭以及污染環(huán)境罪實(shí)害犯抑或抽象危險(xiǎn)犯的定性困境，進(jìn)一步探究其教義學(xué)根源則在于揭示集合法益的一元主義定性之弊。從發(fā)生學(xué)意義言之，集合法益應(yīng)具備目標(biāo)屬性的個(gè)體法益和基礎(chǔ)屬性的超個(gè)體法益之整合二元性，受其決定環(huán)境法益應(yīng)界定為以個(gè)體法益保護(hù)為目標(biāo)的生態(tài)環(huán)境體系性法益。進(jìn)一步根據(jù)集合法益和環(huán)境法益的特點(diǎn)，可以確定污染環(huán)境罪的累積危險(xiǎn)犯屬性，進(jìn)而明晰“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為界定累積危險(xiǎn)機(jī)能的對象局部破壞性、普遍實(shí)施可能性和個(gè)體法益威脅性之三元特征。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪;嚴(yán)重污染環(huán)境;集合法益;累積犯
污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”的分類解讀
——以法定犯與自然犯的混同規(guī)定為核心
石亞淙（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100009）
摘要：我國《刑法》對污染環(huán)境罪的罪狀描述中除了“違反國家規(guī)定”之外均是完整的行為描述，沒有將“國家規(guī)定”的內(nèi)容具體化。該罪狀描述了公害型和環(huán)境效用侵害型兩種類型，公害型污染環(huán)境罪侵害的是人的生命健康，所有的行為都應(yīng)當(dāng)處罰，此時(shí)“違反國家規(guī)定”不具有實(shí)質(zhì)意義；環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪侵害的是一種近似財(cái)產(chǎn)的利益，不可能完全禁止這種侵害行為，需要通過“國家規(guī)定”許可部分行為。被違反的“國家規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)被限定為與環(huán)境犯罪保護(hù)法益相關(guān)的國家規(guī)定。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；違反國家規(guī)定；法益；公害；環(huán)境效用
＊專論
國家監(jiān)察立法預(yù)案仍須著力完善
童之偉(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)
摘要：推進(jìn)國家監(jiān)察立法的研究已比較深入，有些意見已獲我國法學(xué)界普遍認(rèn)同。監(jiān)察體制改革是我國政治體制的重大改革，沒必要搶時(shí)間趕進(jìn)度，也不必趕在下一屆全國人民代表大會召開時(shí)通過改革國家監(jiān)察體制所需的法律。可以考慮將全國人大審議表決監(jiān)察立法的時(shí)間推遲到2019年或更晚。如果為建立國家監(jiān)察體制而修改憲法、制定相關(guān)法律的路線圖時(shí)間表不能調(diào)整，也完全可以理解，不過，此種情勢下最好制定出一部包括監(jiān)察機(jī)關(guān)組織、權(quán)限，監(jiān)察程序和監(jiān)察官等方面內(nèi)容的綜合監(jiān)察法，應(yīng)考慮從制定綜合性的監(jiān)察法的形式、調(diào)整對象的范圍、職權(quán)、工作責(zé)任制等十四個(gè)具體方面完善現(xiàn)有的改革設(shè)想。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察委員會；監(jiān)察立法；監(jiān)察機(jī)關(guān)；留置；職務(wù)犯罪
有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度研究
——基于我國《公司法》第71條規(guī)范之解釋
蔣華勝（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）
摘要：我國《公司法》第71條對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則作了基本規(guī)定，其對公司章程以及默認(rèn)條款對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限定范圍未作闡明，理論界與實(shí)務(wù)界的理解和適用存在分歧。有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)范具有任意性特點(diǎn)，可以排除或替代公司法的創(chuàng)新功能。公司章程作為裁判法源地位的制度性安排已確立，應(yīng)區(qū)分制定公司章程與修訂公司章程的不同機(jī)理對限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響。對于公司章程中“禁止股權(quán)轉(zhuǎn)出”或“強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的約定，應(yīng)作具體分析后才能在司法上予以適用。應(yīng)將其他股東同意權(quán)和股東優(yōu)先購買權(quán)作為公司法上的標(biāo)準(zhǔn)法律文本。應(yīng)堅(jiān)持私法自治原則，司法謹(jǐn)慎介入公司運(yùn)營空間。對于股東與股東外之第三人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其合同效力。法律規(guī)范解釋應(yīng)肯定“其他股東同意權(quán)”與“股東優(yōu)先購買權(quán)”以及股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同有效，以更大的自治空間與效力范圍厘定公司法規(guī)則任意性與強(qiáng)制性之間的界限并平衡各方利益。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓;任意性規(guī)范;優(yōu)先購買權(quán);同意權(quán);形成權(quán);公司章程
論公海自由與公海保護(hù)區(qū)的關(guān)系
張磊（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042）
摘要：對于是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建公海保護(hù)區(qū)，各國存在較大分歧。該問題的關(guān)鍵在于如何理解公海自由與公海保護(hù)區(qū)的關(guān)系。從理念、內(nèi)容和執(zhí)行層面，兩者的關(guān)系可以解讀為自由秩序與全球治理的關(guān)系、習(xí)慣權(quán)利與條約義務(wù)的關(guān)系以及船旗國管轄權(quán)與沿海國管轄權(quán)的關(guān)系。通過對這三個(gè)層面的分析可以發(fā)現(xiàn)，公海自由與公海保護(hù)區(qū)之間是相互融合、相互促進(jìn)和相互平衡的關(guān)系。這種關(guān)系一方面承認(rèn)公海自由與公海保護(hù)區(qū)之間的確有矛盾，另一方面也表明矛盾發(fā)展的結(jié)果將形成一種公海生物多樣性養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用的新秩序。如果能夠以發(fā)展的觀點(diǎn)看待兩者關(guān)系中的矛盾，那么就應(yīng)當(dāng)支持公海保護(hù)區(qū)的構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：公海保護(hù)區(qū)；公海自由；生物多樣性；全球治理；管轄權(quán)
美國法上的網(wǎng)約車監(jiān)管理論與實(shí)踐
——兼評七部門《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》
樓秋然（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）
摘要：美國法上的網(wǎng)約車監(jiān)管理論與實(shí)踐對于“去管制”以及網(wǎng)約車司機(jī)、乘客、其他利益相關(guān)者的保護(hù)不足問題進(jìn)行了通盤考量。目前的美國法通過將Uber等網(wǎng)約車公司定性為“普通承運(yùn)人”或者為其提供全新的監(jiān)管類別、采用更為勞動(dòng)者友好型的“雇員”認(rèn)定方法等監(jiān)管措施，試圖實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新與管制之間的利益平衡。中國目前的網(wǎng)約車監(jiān)管法律規(guī)范已具有一定的科學(xué)性和合理性，但仍在網(wǎng)約車司機(jī)、乘客和其他利益相關(guān)者的利益保護(hù)問題上具有明顯不足，需要參考美國法上有關(guān)理論與實(shí)踐加以完善。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)約車；去管制；監(jiān)管；利益平衡；利益相關(guān)者保護(hù)
＊爭鳴園地
指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)不能背離原案事實(shí)
——對最高人民法院指導(dǎo)案例67號的評論與展望
吳建斌（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210012）
摘要：最高人民法院指導(dǎo)案例67號“湯長龍?jiān)V周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”試圖確立有限責(zé)任公司股權(quán)分期付款轉(zhuǎn)讓協(xié)議在受讓人逾期付款金額達(dá)到五分之一的，不適用我國《合同法》第167條合同解除權(quán)規(guī)定的裁判規(guī)則。其中蘊(yùn)含著民商法分立思路中商事組織法上交易不同于合同法上交易（尤其是消費(fèi)合同關(guān)系）的商事裁判理念。不過，該案本身沒有涉及股權(quán)這一特殊標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓協(xié)議守約方合同解除權(quán)限制問題，三級法院裁判文書也未反映相關(guān)事實(shí)及法律爭議。指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確歸納提煉原案裁判文書本意，而不能背離原案事實(shí)任意發(fā)揮創(chuàng)造新的規(guī)則，這樣才能夠確保指導(dǎo)性案例的制度價(jià)值及應(yīng)有權(quán)威。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；裁判要點(diǎn)；案件事實(shí)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；合同解除權(quán)；分期付款買賣
中國出租車行業(yè)的行政法分類規(guī)制
——以“行政特許”和“普通許可”的區(qū)分為視角
翟翌（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400045）
摘要：我國相關(guān)規(guī)范中對于出租車性質(zhì)的定位及分類規(guī)制存在問題：巡游出租車被去除原本的公共交通性質(zhì)，以及由于網(wǎng)約出租車和巡游出租車均可用網(wǎng)絡(luò)攬客，以是否使用網(wǎng)絡(luò)作為二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。出租車性質(zhì)定位應(yīng)與出租車分類規(guī)制聯(lián)系起來討論。可以從行政許可種類角度研究出租車性質(zhì)的定位及分類規(guī)制，將巡游出租車定為行政特許性質(zhì)并回歸公共交通定位；將網(wǎng)約出租車定為普通許可性質(zhì)。兩者的分類規(guī)制思路是：在行為性質(zhì)上，巡游出租車完成公交運(yùn)輸特許任務(wù)；網(wǎng)約出租車的活動(dòng)則是對出租車平臺公司經(jīng)濟(jì)自由、司機(jī)勞動(dòng)自由限制的解禁。在義務(wù)上，為完成公共交通特許任務(wù)，巡游出租車應(yīng)承擔(dān)系列公共性義務(wù)；普通許可性質(zhì)的網(wǎng)約出租車并不承擔(dān)類似義務(wù)。在權(quán)利上，巡游出租車可享有一定特殊權(quán)利以確保完成特許任務(wù)；普通許可的網(wǎng)約出租車并不享有類似權(quán)利。應(yīng)構(gòu)建由公交巴士和地鐵等常見公共交通方式、行政特許性質(zhì)出租車、普通許可性質(zhì)出租車組成的城市綜合交通系統(tǒng)。
關(guān)鍵詞：出租車；行政特許；普通許可；巡游出租車；網(wǎng)約出租車
＊實(shí)務(wù)研究
行政訴訟中舉報(bào)人原告資格的審查路徑
——基于指導(dǎo)案例77號的分析
黃鍇（浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院,浙江杭州 310008）
摘要：在與舉報(bào)相關(guān)的行政案件中，判定舉報(bào)人是否具有行政訴訟原告資格是最為核心的爭議。分析指導(dǎo)案例77號以及相關(guān)案例，可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院以舉報(bào)是否出于自身合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定舉報(bào)人的原告資格，這一思路回避了舉報(bào)人與舉報(bào)答復(fù)行為之間是否存在利害關(guān)系的問題。行政訴訟中判斷原告資格最為關(guān)鍵的要件為“合法權(quán)益”，目前我國法院更接受“值得保護(hù)的利益說”，并以德國法上的“保護(hù)規(guī)范理論”予以界分。舉報(bào)雖在實(shí)定法上表現(xiàn)為一類權(quán)利，但對其保護(hù)的目的不在于特定人的私益，而在于公共利益，因此其不屬于“值得保護(hù)的利益”，據(jù)此可將指導(dǎo)案例77號所隱藏的邏輯歸納為三個(gè)層次的審查路徑：第一，舉報(bào)并非一項(xiàng)主觀權(quán)利，僅是“作為特定法律技術(shù)”的權(quán)利；第二，行政機(jī)關(guān)舉報(bào)答復(fù)的內(nèi)容旨在保護(hù)公共利益；第三，作為舉報(bào)人的原告不具有原告資格，并不意味著原告在案件中當(dāng)然地不具有原告資格。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；利害關(guān)系；合法權(quán)益；舉報(bào)；值得保護(hù)的利益
環(huán)評審批的司法審查之困境與克服
阮麗娟（常州大學(xué)史良法學(xué)院，江蘇常州 213164）
摘要：環(huán)評審批是環(huán)保部門依職權(quán)作出的具有高度科技專業(yè)性的行政行為，法院如何審查高度科技專業(yè)性行政行為值得關(guān)注。通過分析我國的62起環(huán)評行政訴訟案件可以發(fā)現(xiàn)：在實(shí)體審查方面，法院往往以欠缺相關(guān)的知識與技術(shù)為由，采取尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性判斷的態(tài)度；在程序?qū)彶榉矫妫ㄔ簝H審查程序是否形式合法，而不過問程序是否實(shí)質(zhì)合法或是否正當(dāng)。司法審查的退讓使得針對環(huán)評審批的司法監(jiān)督名存實(shí)亡，環(huán)評審批權(quán)在“科技專業(yè)性”的遮掩下不斷被濫用。為制約行政權(quán)，確保環(huán)評預(yù)防環(huán)境污染與生態(tài)破壞功能的發(fā)揮，法院應(yīng)將審查的重點(diǎn)放在程序上，在程序?qū)彶橹凶裱?dāng)行政程序標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，亦應(yīng)在實(shí)體審查中確立合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：環(huán)評審批；司法審查；建設(shè)項(xiàng)目環(huán)評；行政訴訟