目錄
主題研討：開放視角下的刑法學
法學研究中的實證發現——以刑事實證研究為例……白建軍
網絡爬蟲行為的刑事規制研究——以侵犯公民個人信息犯罪為視角……劉艷紅
風險刑法理論的反思……勞東燕
經濟刑法
我國網絡犯罪規范模式的理論形塑——基于信息中心與數據中心的范式比較……王肅之
信息網絡犯罪中集體法益保護范圍的擴張與限度……敬力嘉
專論
民族自治地方發展權的理論確立與實踐探索……梁洪霞
高校規范性文件法治化的訴求……張顯偉
高級人民法院發布抽象規范性文件問題研究……夏正林 李新天
我國協商型環境規制構造研究……張鋒
爭鳴園地
憲法對于立法的功能是什么——激勵與約束功能的平衡……張擴振
跨界突發性水污染國家責任構建……林燦鈴
域外視野
特殊與差別待遇:超越世界貿易組織的改革路徑……韓永紅
美國法信息盜用制度的演進及其對我國數據財產權益保護的啟示……楊翱宇
主題研討：開放視角下的刑法學
法學研究中的實證發現
——以刑事實證研究為例
內容摘要：知識推進的形式之一是實證發現。法學研究中,實證發現包括“發現什么”和“怎么發現”兩個方面。前者包括發現應然與實然之間的距離、法學知識的相互印證、留得住的法學成果、法學通說的證否、法學理論的邊界與局限。后者包括發現適合實證研究的問題、發現的工具理性、發現的程序理性、發現法律事實與法學理論的聯系。實證發現蘊含著法學理論的創新,我國刑事法學研究中的實證研究推動著對犯罪定義學的創新。
關鍵詞：實證研究;經驗研究;實證發現;犯罪定義學
作者：白建軍(北京大學法學院,北京100087)
網絡爬蟲行為的刑事規制研究
——以侵犯公民個人信息犯罪為視角
內容摘要：網絡爬蟲在其被使用以來的二十余年時間里,之前被人們視為沒有問題的中立技術,如今被人們視為“道德上可疑的并可被視為違法”的技術。結合侵犯公民個人信息的具體領域和行為,情境化地探討網絡爬蟲行為違法性及其刑事規制問題,具有重要意義。網絡安全法與公民個人信息保護法等確立的公民個人信息保護合法性原則,以及網絡爬蟲領域規范爬蟲行為的行業規則即爬蟲協議( Robots協議),是判斷爬蟲行為形式上非法的重要標準。對爬蟲行為侵犯公民個人信息是否構成犯罪還應從實質上加以判斷。行為人在權限許可范圍內使用爬蟲行為獲取公民個人信息,或采取爬蟲行為非法收集的公民個人信息無法識別特定自然人身份等行為,不構成犯罪。通過形式判斷與實質判斷、形式入罪與實質出罪雙重機制,可以合理實現對網絡爬蟲行為的刑事規制。
關鍵詞：網絡爬蟲;合法性原則;爬蟲協議;侵犯公民個人信息;形式判斷;實質判斷
作者：劉艷紅（東大學法學院,江蘇南京211189）
風險刑法理論的反思
內容摘要：風險刑法理論涉及的是刑法體系的應變性的面向,而刑法的知識轉型關注的是刑法體系的自主性的面向,兩者在思想基礎、價值關注與方法論上均有所不同。風險刑法理論之于刑法體系的意義,主要在于引入社會的視角,凸顯刑法體系的應變性的要求,提出刑法體系需要實現與社會外部環境的同構性發展的命題。全盤否定風險刑法理論的立場并不可行,但該理論的確未能實現社會理論與刑法理論的有效溝通,也存在沒有進行起碼的體系化的缺陷。風險刑法理論應將自身定位為作為規范法學的刑法體系的組成部分,在如何實現刑法理論與社會理論之間的溝通上,切實注意準確理解和把握風險社會理論、合理界定社會理論與風險刑法理論之間關系、合理處理經驗性的實然與規范性的應然之間的關系等要求。就風險刑法理論的體系化問題而言,貝克的風險社會理論與回應型法的理論均難以成為可供借鑒的框架,有必要從盧曼的系統理論中汲取靈感,采取功能主義的進路,將其運用到風險刑法理論的體系化構建之中。
關鍵詞：風險刑法;風險社會;社會理論;刑法體系;功能主義
作者：勞東燕(清華大學法學院,北京100084)
經濟刑法
我國網絡犯罪規范模式的理論形塑
——基于信息中心與數據中心的范式比較
內容摘要：德國和日本繼受了《網絡犯罪公約》以數據為中心的網絡犯罪規制模式的理論范式,我國則基于本國網絡犯罪治理情況和刑法條文形成了以信息為中心的網絡犯罪規制模式的理論范式。此種方式選擇的區別與社會價值觀念、犯罪追訴標準等差異有關,并且影響了網絡犯罪行為類型的模式。我國應進一步探索和發展信息中心的網絡犯罪規范模式,基于體系化和前瞻性的視角予以完善。
關鍵詞：網絡犯罪;規范模式;數據范式;行為類型
作者：王肅之(最高人民法院,北京100745)
信息網絡犯罪中集體法益保護范圍的擴張與限度
內容摘要：學術界常以“信息安全”與“網絡空間秩序”作為信息網絡犯罪所保護的集體法益,推動了集體法益保護范圍的擴張,導致了集體法益與個人法益之間和集體法益與構成要件之間的緊張關系。
集體法益內涵的開放性催生了其功能性障礙,其原因在于網絡空間中法益侵害風險的社會化、法益保護的主觀化以及法益保護義務主體的一般化。以“保護公民個人基本權利”為集體法益的價值基準,可以消解集體法益與個人法益之間的緊張關系;要求集體法益具備現實性并可具體化,可以消解集體法益與構成要件之間的緊張關系。以具備確定、具體內涵的集體法益為基準,以“客觀-目的與合憲解釋論”為指導,可以厘定信息網絡犯罪中集體法益保護范圍擴張的規范限度。
關鍵詞：信息網絡犯罪;集體法益;功能障礙;客觀-目的與合憲解釋論;保護范圍
作者：敬力嘉(武漢大學法學院,湖北武漢430072)
專論
民族自治地方發展權的理論確立與實踐探索
內容摘要：民族自治地方享受上級國家機關的幫助和優惠,不屬于民族自治地方的自治權范疇,而應依據民族自治地方享有發展權的思考進路加以闡釋。民族自治地方享有發展權符合中國特色的區域發展權理論,并與我國民族區域自治制度確立的發展目標和現行法相契合。民族自治地方的發展權,要求上級國家機關承擔最低限度義務、積極考慮義務、選擇改善義務以及消極的不侵犯義務。發展權內包含的發展請求權和發展救濟權,可以有力督促上級國家機關履行職責。我國法應細化上級國家機關的責任內容和標準,構建民族自治地方的發展請求權程序,充分運用各國家機構之間溝通協調的非對抗式的制度經驗,采取司法路徑與非司法路徑相結合的方式構建發展權救濟機制。
關鍵詞：民族事務法治化;民族自治地方發展權;上級國家機關職責;發展請求權;發展救濟權
作者：梁洪霞(西南政法大學行政法學院,重慶401120)
高校規范性文件法治化的訴求
內容摘要：高校規范性文件是高校行使公共權力的重要依據,是現代大學治理的制度載體。高校規范性文件只有契合法治化訴求,才可以為依法治校奠定規則基礎,才可能促進高校治理體系和治理能力現代化。高校規范性文件法治化須滿足形式法治、程序法治和實質法治等三方面的要求。形式法治在名稱、形式、簽署、格式、遣詞造句、結構等技術性角度對高校規范性文件進行規范,程序法治在程序階段及基本正當性程序制度貫徹方面對高校規范性文件進行規范,實質法治在內容方面對高校規范性文件進行規范。
關鍵詞：高校規范性文件;公共權力;形式法治;程序法治;實質法治
作者：張顯偉(廣東海洋大學法政學院,廣東湛江52408)
高級人民法院發布抽象規范性文件問題研究
內容摘要：高級人民法院以發布抽象規范性文件的方式指導地方審判業務的做法不符合我國《立法法》以及最高人民法院的要求。它的存在有一定現實的客觀因素,需要進行系統性考察,不能簡單地一廢了之,也不能通過備案審查來強化它的合法性。高級人民法院發布抽象規范性文件本質上屬于制定抽象性規則的行為,與審判權行使的本質是相悖的,更重要的是,由地方法院進行司法解釋不僅不利于全國法制的統一性,而且會加重已存在的司法行政化傾向。從根本上解決這個問題,需要從建立立法與司法的良性互動的法制統一的觀念入手,明確高級人民法院作為審判機構的職能,同時增加審級,使高級人民法院能夠通過層級審判來監督和實現法制的統一。
關鍵詞：高級人民法院;抽象規范性文件;司法解釋性文件;層級審判監督
作者：夏正林 李新天(華南理工大學法學院,廣東廣州510006)
我國協商型環境規制構造研究
內容摘要：環境規制具有專業性、技術性、不確定性、復雜性和主觀性等特征,命令型環境規制無法破解環境規制僵化難題,制約環保技術創新,導致環境規制的遵從度低;激勵型環境規制面臨巨大的信息成本、契約成本、監督成本等,少環境正義的考量。協商型環境規制是以過程和程序為法律機制,以風險預防、多元參與、協商溝通、公開透明、合作共治為基本特征,以制度性整合、功能性整合和價值性整合為作用機理的新型環境規制模式,具有遵從度高、結構開放、彰顯正義、風險預防以及靈活性強等功能。基于對我國環境保護公眾參與、環保約談、生態環境損害賠償磋商、環境污染第三方治理等制度的檢視和反思,針對我國協商型環境規制面臨的信息透明度弱、公眾參與度低、協商性和程序性不足以及司法對環境協商規制的制衡和保障不完備等問題,應構建協商制定規則制度和環境執法和解制度,完善環境保護公眾參與、環保約談、生態環境損害賠償、環境污染第三方治理等制度體系。
關鍵詞：環境保護;協商型環境規制;反身法;制度性整合;功能性整合;價值性整合
作者：張鋒（上海財經大學法學院,上海200433）
爭鳴園地
憲法對于立法的功能是什么
——激勵與約束功能的平衡
內容摘要：立法為創新型國家構建制度基礎,國家、社會和個人的創新能力受到憲法的制約。憲法的授權和限權規則的結合形成了憲法對于立法的核心功能:激勵和約束并存,共同作用于立法過程。激勵與約束之間需要微妙的平衡,激勵過度導致立法泛濫,人民無所適從;約束過度則導致立法創新被抑制,符合知識社會發展的新規則難以產生。進入21世紀后,我國憲法對于立法的約束逐步強化,對于立法的激勵則偏弱,導致了激勵與約束的失衡。為了應對知識社會的發展,憲法應該適當發展對立法的激勵機制,通過對憲法激勵條款的擴張解釋、建構審慎約束立法的合憲性審查制度、發展地方立法特色競爭的機制、細化立法協商技術,以憲法推動立法對社會發展引領功能的發揮。
關鍵詞：憲法;立法功能;憲法功能;立法創新;激勵;約束
作者：張擴振(江西師范大學政法學院,江西南昌3302)
跨界突發性水污染國家責任構建
內容摘要：跨界突發性水污染民事責任所依據的“污染者付費原則”因存在著科學不確定的情形而奚有局限性。跨界突發性水污染責任應定性為國家為主導的補償責任。跨界突發性水污染所引發的原因是事故,跨界突發性水污染責任形式除了包括由造成損害的主體進行賠償之外,還應包括求償當事國的補償。跨界突發性水污染補償責任的法律基礎是包括受影響國在內的“共同責任”。對沿岸各國國民人權的損害應納入補償范圍。在此前提下跨界突發性水污染的補償方式應是“利益補償,而不僅僅是“生態補償”。隨著主權與環境的相互融合,生態安全與國際環境權利應相互聯系,應以預防和補償效果為立足點,促進跨界突發性水污染中國家責任職能的完善。
關鍵詞：跨界水資源;工業事故;氣候變化;補償;賠償;國家責任
作者：林燦鈴(中國政法大學,北京10008)
域外視野
特殊與差別待遇:超越世界貿易組織的改革路徑
內容摘要：在新一輪WTO改革議程中,發展中國家利用特殊與差別待遇條款確認發展中成員地位的自我認定方式的正當性、合法性正面臨前所未有的強烈質疑和挑戰。在論證發展中國家援引特殊與差別待遇的正當性和合法性的基礎上,我國應重點關注如何增強特殊與差別待遇的可執行性,以增強發展中國家的實際制度收益。在新的自由貿易環境下,通過WTO落實原有特殊和差別待遇條款存在缺乏政治意愿的障礙,成員方無法就提升特殊與差別待遇的可執行性達成有意義的共識。提升特殊與差別待遇的可執行性應超越WTO改革路徑,更倚重雙邊和區域自由貿易協定路徑,強調發展中國家和發達國家在能力建設方面的差異性,通過多樣化的技術援助和能力建設條款拓展特殊與差別待遇的實施空間
關鍵詞：世界貿易組織;特殊與差別待遇;發展權;合法性;投資和貿易;自由貿易協定
作者：韓永紅(廣東外語外貿大學法學院,廣東廣州510420)
美國法信息盜用制度的演進及其對我國數據財產權益保護的啟示
內容摘要：為調整與事實信息有關的財產權益糾紛,美國在其普通法中確立了信息盜用制度。該制度形成于百年前的“美聯社案”,歷經“全美籃球協會案”等重要判例的發展,在當今大數據時代仍具有不可替代的適用價值。信息盜用制度根植于反不正當競爭,核心要義在于為事實信息提供強度適中的有限度保護而非賦予其絕對性財產權,典型要件包括信息權益者投入了勞動與成本、信息盜用者實施了搭便車行為、雙方之間具有競爭關系、搭便車行為對信息權益者造成了損害、信息具有一定時效性等。以信息盜用制度為基礎構建我國的數據盜用規則在保護客體、裁判精神和立法規范等層面均具有正當性,應在我國《反不正當競爭法》中新增相應條款,并在司法適用時參酌數據的性質與目的、被盜用數據的數量、產出原有數據所需的勞動和投資、數據盜用的市場影響、原有數據的時效性等因素。
關鍵詞：信息盜用;數據;競爭法;準財產權
作者：楊翱字(清華大學法學院,北京10004)