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☆主題研討 ——《刑法修正案（九）》若干條款的理解與適用 論幫助信息網絡犯罪活動罪………………………………………張明楷
《刑法修正案（九）》中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用
——“大競合論”立場再提倡………………………………… 陳洪兵
論《刑法修正案（九）》關于職業禁止的規定…………………武曉雯
☆ 經濟刑法
交叉式法條競合關系下的職務侵占罪與盜竊罪
——基于刑事實體法與程序法一體化視角的思考…………… 付立慶
企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡………李本燦
☆ 專 論
我國應設立虛實結合的憲法監督體制……………………………夏引業 認真對待行政行為適用法律瑕疵
——基于當下我國行政判決的實證考察…………………………柳硯濤
中國在南海地區構建遠洋群島法律制度析論……………………王 勇 違背立法原意的行政解釋之司法修正
——以孫立興案為分析對象………………………………………黃 琳
☆ 爭鳴園地
股東會與董事會權力構造論：以合同為進路的分析……………羅培新 經濟法邏輯：權力干預抑或法律治理辨
——與陳婉玲教授商榷……………………………………………胡國梁
☆ 域外視野
企業破產中環境債權之保護………………………………………張欽昱
評估權中的少數股權折價問題研究………………………………樓秋然 |
☆《刑法修正案（九）》若干條款的理解與適用
編者按：《刑法修正案（九）》的條款多達52條，涉及總則與分則、犯罪與刑罰、出罪與入罪，其中有很多性質不夠明確的條款。在相應司法解釋尚未出臺、沒有學界通說提供理論支持的情況下，對這些條款的不同理解可能導致司法適用的差異和困難。法條性質的澄清有助于其合法且正當的適用，本刊特組織稿件，擇其要者予以探討，具體包括以下三方面的內容：幫助網絡犯罪活動罪的爭議問題解析、“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的罪名定罪處罰”條款的理解與規范、此次修訂新增之職業禁止的性質與適用。
論幫助信息網絡犯罪活動罪
張明楷（清華大學法學院，北京100084）
摘要：我國《刑法》第287條之二所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規則；幫助信息網絡犯罪活動罪的成立，以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提，故幫助信息網絡犯罪活動罪的設立也不表明《刑法》第287條之二對幫助犯采取了共犯獨立性說；《刑法》第287條之二第1款將“情節嚴重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據，對網絡服務商作為業務行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網絡犯罪活動罪的設立，也沒有加重幫助犯的處罰程度。
關鍵詞：幫助信息網絡犯罪活動罪；正犯化；獨立性；處罰范圍；處罰程度
《刑法修正案（九）》中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用——“大競合論”立場再提倡
陳洪兵（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）
摘要：我國《刑法》中原來僅有兩款“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，而《刑法修正案（九）》陡增了八款類似規定。這說明，立法者無意嚴格區分法條競合與想象競合，無心爭論競合時的適用原則是特別法優先還是重法優先，而是主張一種“大競合論”:不必嚴格區分法條競合與想象競合,若行為的主要部分存在重疊,即“同時”構成其他犯罪的，從一重處罰即可，否則數罪并罰。組織、領導、參加黑社會性質組織、恐怖組織犯罪,以及強迫賣淫罪中數罪并罰的規定,存在重復評價的問題,故若行為的主要部分存在重疊，應成立想象競合犯而從一重處罰。
關鍵詞：同時構成其他犯罪；從一重處罰；數罪并罰；行為個數；大競合論
論《刑法修正案（九）》關于職業禁止的規定
武曉雯（清華大學法學院,北京100084）
摘要：《刑法修正案（九）》規定的職業禁止屬于保安處分，當其他法律、行政法規對行為人從事相關職業另有禁止或限制性規定時，人民法院應根據其他法律、行政法規以及我國《刑法》第37條之一的規定宣告職業禁止；適用職業禁止的實質條件是犯罪人的“犯罪情況和預防再犯罪的需要”；主體條件為利用職業便利實施犯罪或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪的行為人；禁止內容是行為人在犯罪時從事的相關職業，相關職業的范圍一般不能超出我國職業分類體系中中類的界限，原則上不能妨礙犯罪人重返社會后的生存和發展，同時必須與犯罪人的再犯罪危險性相適應。另外，相關職業的范圍存在最大邊界但不存在最小邊界。“刑罰執行完畢”包括管制、拘役、有期徒刑執行完畢；對于被判處死刑緩期執行與無期徒刑的犯罪人，有可能在法院裁定減刑或假釋時同時宣告職業禁止；管制執行期間可以通過“禁止令”來實現職業禁止的效果；拘役、有期徒刑執行期間，事實上無需宣告職業禁止亦可實現禁止職業的效果。
關鍵詞：職業禁止；保安處分；正當化根據；適用條件
☆ 經濟刑法
交叉式法條競合關系下的職務侵占罪與盜竊罪——基于刑事實體法與程序法一體化視角的思考
付立慶（中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872）
摘要：對于快遞公司員工偷拿客戶財物的行為，存在著職務侵占罪說與盜竊罪說之間的不同認識。學說上試圖從涉案財物的歸屬、財物由誰占有以及是否“利用職務上的便利”等幾個方面予以區分，但卻無法清晰、徹底地將二者區分。應該承認，同屬侵犯財產罪的職務侵占罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關系，一行為同時符合兩罪的定量標準時，應按照重法處理；如不符合特殊法條的定量標準但符合普通法條的要求時，完全可按照普通法條定罪。在肯定構成犯罪的前提下，實務處理上是否一定起訴、定罪同樣考驗司法者的智慧。同時，在爭議案件中，如何確定“酌定不起訴”意見的歸屬，似應側重“酌定不起訴”的法律效果而非適用前提。
關鍵詞：占有；職務便利；競合；情節輕微；不起訴
企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡
李本燦（山東大學法學院，山東濟南250100）
摘要：嚴峻的企業犯罪態勢提出一個問題，即單一的國家規制是否可以有效預防企業犯罪。雖然理論上莫衷一是，但刑罰規制本身的效用應當得到承認，問題在于規制手段的單一化使其規制效果難彰，因此需要其他手段的功能補給。現代公司治理中的企業合規計劃是一個重要的替代模式。企業內控在我國僅在位階較低的行政規章中有所涉及，企業合規的推行需要刑法的擔當，合規治理中的人身權邊界問題也需要加以應對。
關鍵詞：合規計劃；企業犯罪預防；替代模式
☆ 專 論
我國應設立虛實結合的憲法監督體制
夏引業（清華大學法學院，北京100084）
摘要：我國八二憲法確立的憲法監督體制為其后的憲法實施問題埋下了伏筆。具有實效性的違憲審查制度付之闕如，有著深遠的復雜的社會政治背景，也與我國憲法學對憲法體制研究的不足有關。設立專門委員會性質的憲法委員會方案既無法克服現有憲法監督體制的弊端，自身也面臨著諸多問題，其可行性存在疑問。在全國人大及其常委會之外設立專門的憲法監督機構，則面臨著兩大疑難問題：一是與人民代表大會制度的融通問題，即全國人大之外的體制力量為何能夠審查或者監督全國人大及其常委會的行為；二是與執政黨的關系問題，即在違憲審查或憲法監督中如何堅持和體現黨的領導。同時設立人民憲法監督委員會和人民憲法院的虛實結合的憲法監督體制能夠較好地解決上述兩個問題，較好地在違憲審查中堅持和體現黨的領導，符合“黨領導人民制定憲法法律，黨領導人民實施憲法法律”的精神。
關鍵詞：憲法實施；憲法監督；違憲審查；人民憲法監督委員會；人民憲法院
認真對待行政行為適用法律瑕疵——基于當下我國行政判決的實證考察
柳硯濤（山東大學法學院，山東濟南250100）
摘要：我國司法實踐中大量存在將本屬于適用法律違法定性為“瑕疵”的現象，這在個案中會使很多憑借行政行為適用法律違法的理由而信心滿滿的原告，意外敗給“瑕疵”二字。這種情況會使“法律工具主義”抬頭，合法行政的標準體系毀于“瑕疵”。此類判決大多發生于未列明法條的具體條、款、項、目，結果文書未載明但行為過程已出現法律條文，誤寫法條，具體條文對應錯誤等情形。判決中對瑕疵認定的理由包括不影響行為合法性、不違法、不當、不影響原告權利、不影響處理結果正確性、不影響行為有效性、不足以導致撤銷、避免“同義反復”等。為此，必須明晰何為適用法律、為何要適用法律、何時適用法律、由誰適用法律等基本理論問題，并修改完善相關法律條文，尤其是將“適用法律、法規錯誤”修改為“違反法律、法規”。
關鍵詞：適用法律；瑕疵；違法；行政判決；行政訴訟法
中國在南海地區構建遠洋群島法律制度析論
王 勇（華東政法大學國際法學院，上海200042）
摘要：近些年來，中國關于南海地區水域的主權與管轄權的主張成為一些外國政府與學者的重點攻擊的目標，其實質用意是將中國在南海地區的四大群島完全肢解開來進行碎片化處理。我國應當在南海地區構建遠洋群島法律制度有力回擊上述惡意企圖，從而更好地維護中國的海洋權益。大陸國家構建遠洋群島法律制度在先例、國家實踐、法理基礎等方面均有著充分的依據。考慮到南海地區群島具有濃厚的自身特點，中國在群島陸地與水域面積比例、基點選擇、基線劃定等方面均有一些特別的注意點。為了有效構建南海地區的遠洋群島制度，中國還應采取一些切實可行的保障或配套措施。
關鍵詞：南海地區；遠洋群島制度；海洋海；領海；專屬經濟區
違背立法原意的行政解釋之司法修正——以孫立興案為分析對象
黃 琳（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：對《工傷保險條例》及相關規范性文件的梳理分析揭示，工傷認定的法定要件包括實質要件與程序要件。其中，實質要件中的“工作原因、工作場所、工作時間”的精確內涵無法從現有的法律條款中推導出來。孫立興案中的被告園區勞動局基于自身的專業特長，對這三個概念作了解釋。但在司法審查過程中，該行政專業解釋沒有得到司法尊重，法院以全新的解釋路徑對所涉的行政解釋作了修正。進一步的個案剖析與理論提煉揭示，不確定法律概念蘊含雙重屬性，即開放的規范內涵與內在的授權內涵。行政解釋偏重于前者，關注不確定法律概念的語義內容的精確表述，而忽略了其中蘊含的立法意旨；司法解釋重視后者，放棄了將不確定法律概念精準化的努力，轉而探索立法旨趣與立法授權所欲實現的任務。
關鍵詞：孫立興案；行政解釋；司法修正；工傷認定；不確定法律概念
☆ 爭鳴園地
股東會與董事會權力構造論：以合同為進路的分析
羅培新（華東政法大學，上海200042）
摘要：依循傳統的代理、信托或委任說，股東會就董事會權限范圍內的事項做出決議董事會必須執行，股東會甚至可以徑行做出董事會權限范圍內的決議。我國《公司法》“董事會必須執行股東會的決議”的規定即順承了這一邏輯。然而，依據公司合同理論，股權只是公司這一合同聯結體的諸多“投入”要素之一，公司資產上附著了大量的利害相關方的請求權，股東享有制定、修改章程的排它性權力，并不意味著股東可以像所有權人那樣處分公司資產。借鑒域外立法例，股東不得以普通決議就董事會權限范圍內的事項做出決議。建議刪除我國《公司法》關于董事會職權的規定，而代之以規定“除法律和章程另有規定外，董事會享有經營公司的全部權力”，同時刪除該法關于經理的職權規定，而將其委諸董事會聘任經理層的聘任合同。
關鍵詞：股東會權力；董事會權力；公司合同；利害相關方；公司章程
經濟法邏輯：權力干預抑或法律治理辨——與陳婉玲教授商榷
胡國梁（中南大學法學院，湖南長沙413083）
摘要：雖然在市場經濟體制中要極力避免權力的過多干預，但這并不等于不要權力干預。在經濟法學說中主張以法律治理取代權力干預的經濟法范式混淆了法律治理和權力干預之間的關系，不當地強化了法律治理和權力干預的對立。國家干預經濟關系是經濟法調整對象的重要內容，權力干預當然受經濟法的調整。經濟法在某種程度上確是法律國家主義的表現，但這并不必然帶來權力對市場的過度干預。權力干預并不等同于權力經濟，更不對立于法治經濟，由權力經濟向法治經濟的轉變并非要拋棄權力干預。中國經濟法對權力干預的調整更側重的是對權力的控制。經濟法的控權與行政法的控權存在較大差異。
關鍵詞：權力干預；法律治理；市場經濟；法律的調整對象；經濟法
☆ 實務研究
企業破產中環境債權之保護
張欽昱（中國政法大學民商經濟法學院，北京102249）
摘要：實現債務人免責及重新啟程的破產法立法宗旨與環保法所秉持的債權人優先全額受償及污染者負擔原則發生沖突，企業破產中的環境債權保護面臨諸多挑戰，環境債權人權益難以有效保障。我國應借鑒美國企業破產程序中環境債權界定、實現內容及實現程序的相關經驗，將能夠用貨幣衡量作為鑒別環境債權的重要依據，采取多標準共同判定環境債權的償付類型，并承認或有環境債權的可得清償地位。破產企業環境保護基金制度應替代爭議較大的環境債權超級優先權設想，在代表人參與申報制度的程序保障下，最大程度地實現環境債權人權益。
關鍵詞：破產法；環境債權；保護
評估權中的少數股權折價問題研究
樓秋然（中國政法大學民商經濟法學院，北京102249）
摘要：我國《公司法》雖然對評估權的適用范圍和股東行使該權利的時限進行了規定，但對于如何計算公司價值，以及是否需要進一步對少數股權進行折價計算的問題卻付之闕如。美國特拉華州最高法院雖然在Cavalier案中確立了禁止折價的比例分配規則，但該案本身的法理基礎十分脆弱。允許折價的兩條邏輯主線存在明顯重大的缺陷，比例分配規則更符合評估權的制度目的及包括效率、公平在內的公共政策的分析，《公司法》以及司法實踐應當明確比例分配原則，原則上不對少數股權進行折價。
關鍵詞：少數股權；比例分配；折價；公司法；美國法