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☆主題研討 ——新《行政訴訟法》實施問題研究
新《行政訴訟法》實施對行政行為理論的發展…………………………………章志遠
論不當行政行為的司法救濟
——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當行政行為”談起…………………張峰振
論行政訴訟補救判決的適用條件………… …………………………………… 陳思融
☆經濟刑法
選言式而非連言式：財產犯中占有概念的界定路徑 ………………………… 孫運梁
背信罪的法益研究…………………………………………………………… … 謝 焱
☆專 論
對我國《立法法》修改后若干疑難問題的詮釋與回應…………………………鄭 毅 從“法律咨詢者”到“法治守護者”
——改革語境下政府法律顧問角色的轉換………………………………………宋智敏
論知識產權法對利益沖突的平衡…………………………………………………王 翀
論代理中的顯名原則及其例外……………………… ………………………… 殷秋實
公民參與境外恐怖主義活動的刑事法律應對……………………………………黃 星
南海諸島的主權歸屬及其水域的法律屬性……… …………………………… 王立君
☆爭鳴園地
農民住房財產權抵押規則的重構…………………………………………………高圣平
論同意不是個人信息處理的正當性基礎…………………………… ………… 任龍龍
比例原則視角下稅務訴訟“雙重前置”之審視…………………………………付大學
☆實務研究
行政法上不確定法律概念的具體化………………………………………………王貴松 親屬免證：究竟是誰的權利
——以親屬免證特權權屬為基點的展開…………………………………………覃冠文 |
☆主題研討——新《行政訴訟法》實施問題研究
編者按：2014年修訂的我國《行政訴訟法》進一步保障了法院公正、及時地審理行政案件，有利于通過司法途徑解決行政爭議、保護行政相對人的合法權益、監督行政機關依法行使行政職權。此次修訂后的《行政訴訟法》對有關重要法律概念和制度作了修正、補充和完善，是“民告官”制度施行二十多年來所積累的經驗的深度總結，也是對學界多年理論研究的回應。認真解釋法律中新規定的規范涵義、解決新制度運行中的適用困境、解析新概念蘊含的理論意義，是中國行政法學界不可推辭的任務。為此，本刊特從來稿中選取三篇文章，探討此次修訂后的《行政訴訟法》的得失以及適用過程中應注意的問題，以期裨益于行政訴訟的受案范圍、行政訴訟類型構造、行政判決方式合理化等內容的持續完善，為司法實務提供理論支持。
新《行政訴訟法》實施對行政行為理論的發展
章志遠（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：新《行政訴訟法》將“具體行政行為”一律修改為“行政行為”，實現了“行政行為”學術概念與法律概念的統一，對我國行政行為理論的發展產生了深刻影響。行政行為法律概念的中觀學理解析，能夠兼顧行政行為確定行政訴訟受案范圍、形塑行政訴訟類型、建構行政法學理論體系等多重功能。行政處理與行政協議、原行政行為與行政復議決定的區分，將取代具體行政行為與抽象行政行為而成為極富實踐意義的行政行為分類。新法的實施為行政行為事實判斷、法律判斷與效力判斷三維體系的建構提供了可能，為行政行為無效、有效、失效三維效力形態體系的形成奠定了基礎。
關鍵詞：行政訴訟法；行政行為；分類理論；效力理論
論不當行政行為的司法救濟——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當行政行為”談起
張峰振（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：新《行政訴訟法》將明顯不當行政行為納入救濟范圍，符合構建嚴密的法治監督體系、加快建設法治政府的要求。在行政訴訟中，法院既審查合法性，也審查合理性，但只能對合法性問題提供救濟。此即行政訴訟的“合法性救濟原則”。它是行政訴訟區別于行政復議的本質特征。行政訴訟只能救濟明顯不當行政行為，而不能救濟一般不當行政行為。明顯不當行政行為的判斷標準宜采重大且明顯說。明顯不當行政行為被撤銷后法院應同時判決重作一個行為。法院變更判決不宜適用于所有的明顯不當行政處罰，應限于涉及金錢或替代物的明顯不當行政行為。司法建議救濟不當行政行為的方式，值得商榷。
關鍵詞：不當行政行為；明顯不當；行政行為；行政訴訟；司法救濟
論行政訴訟補救判決的適用條件
陳思融（浙江財經大學法學院，浙江杭州310018）
摘要：2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第76條、第78條規定了一種“新”的判決方式——行政訴訟補救判決。上述法條中僅用“可以”或“或者”一詞對補救判決的作出予以規范，對該判決形式的適用條件未予以明確。最高人民法院早在2000年發布的相關司法解釋中已初步確立了該判決形式，司法實踐中也存在相當數量適用補救判決的案件，通過結合審判實踐中適用補救判決的案件，從形式、性質以及功能等方面分析界定補救判決的內涵，并提煉出補救判決的適用條件，不僅有利于明確補救判決與其他判決形式之間的相互關系，也能夠解決司法實踐中“如何用、何時用”該判決形式的問題。
關鍵詞：行政訴訟；補救判決；適用條件
☆ 經濟刑法
選言式而非連言式：財產犯中占有概念的界定路徑
孫運梁（北京航空航天大學法學院，北京100191）
摘要：根據占有的連言式定義，支配事實、規范因素互相糾纏、雜糅一處，導致認定占有的模糊地帶擴大，似乎占有的認定既要求事實支配，也要求社會觀念的承認，最終又是社會觀念的規范因素起了決定作用，或者還是社會觀念因素決定了事實支配是否存在。占有的連言式定義無法廓清這兩個概念要素相互間具有怎樣的關聯性，具體判斷中側重的要素不同，結論也許就不相同，易致恣意化、主觀化，有違罪刑法定原則。根據占有的選言式定義，事實支配與社會觀念的承認是構成占有概念的兩個可分級的要素，主體對于財物的事實支配越明顯、強烈，社會觀念的承認這個要求就越可以減弱，反之亦然。即使這兩個要素中只有一個微弱地顯現，但另一個要素能夠明顯、強烈地實現時，就可以認定主體對財物的占有。應當將選言式定義作為占有概念的界定路徑，明確事實因素與規范因素的兩極，二者無需同時具備，既應反對事實支配的唯一地位，也應反對以社會觀念取代事實支配，而應在此消彼長的過程中，根據何者更加清晰可辨、更有說服力來判斷占有。
關鍵詞：財產犯；占有；連言式；選言式；事實；規范
背信罪的法益研究
謝 焱（同濟大學法學院，上海200092）
摘要：背信罪的保護法益，對于增設背信罪，確定其構成要件等具有重大意義，對此我國學界尚觀點不一。背信罪是后現代工業社會的典型財產犯罪，財產犯罪侵犯的是刑法上保護的“財產權”，信任保護并不是背信罪的第二法益。我國刑法上兩個特殊背信罪的保護法益，符合背信罪保護財產權的法益要求。我國刑法增設普通背信罪有其必要性和可行性。
關鍵詞：背信罪；法益；財產權；背信損害上市公司利益罪；背信運用受托財產罪
☆ 專論
對我國《立法法》修改后若干疑難問題的詮釋與回應
鄭 毅（中央民族大學法學院，北京100081）
摘要：我國《立法法》修改后半年多的實施過程中所反映出的諸多問題，亟需理論回應�！读⒎ǚā焚x予設區的市以地方立法權并不違背我國《憲法》第100條，可視作法律對憲法的續造。法律實施中應嚴格限定設區的市的立法事項范圍，除對《立法法》第72條和第82條的“等”作“等內”理解外，“城鄉建設與管理”亦存在相對明晰的邏輯邊界和規范內涵。按照修訂前《立法法》第63條規定所確定的49個較大的市的既有立法，在此次《立法法》修訂中限縮立法事項范圍后仍可作出修改，毋需擔心“越位修法”�！读⒎ǚā放c《行政處罰法》在設區的市政府規章的罰款設定權上并無本質沖突，全國人大常委會在其中扮演了重要角色。
關鍵詞：《立法法》修改；設區的市；立法事項范圍；城鄉建設與管理；規范沖突
從“法律咨詢者”到“法治守護者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉換
宋智敏（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）
摘要：我國政府法律顧問大多扮演著沒有實質約束力的咨詢角色，客觀上制約了政府法律顧問制度功能的發揮。全面深化改革不僅引發了我們對政府法律顧問“法律咨詢”角色的反思，也推動了地方實踐對“法律咨詢”角色的突破，還促進了我們對域外政府法律顧問“法治監護人”角色的借鑒。改革語境下的政府法律顧問應定位為“法治守護者”的角色。它在內涵上有別于政府法制工作者、公職律師和政府律師，在功能上立足于規范“政府立法”行為、提升行政決策水平和促進政府嚴格執法，在權能上享有決策介入權、決策審查權和參與監督權等。要實現政府法律顧問從“法律咨詢者”向“法治守護者”的角色轉變，國家需要制定類似于《政府法律顧問管理規定》的統一立法，統一政府法律顧問的管理模式、構建政府法律顧問的選聘機制、明確政府法律顧問的職責范圍、完善政府法律顧問的保障體系。
關鍵詞：政府法律顧問；法律咨詢者；法治守護者；合法性審查；依法決策
論知識產權法對利益沖突的平衡
王 翀（湖南大學，湖南長沙410082）
摘要：在知識產權法領域，由于參與主體的多樣化，存在著不同類型的利益沖突，最為典型的是私人利益與公共利益的沖突，創造者與傳播者、使用者的利益沖突，管理者、創造者、使用者之間的利益沖突，管理者內部之間的利益沖突。利益平衡是法的基本價值判斷標準，在正義、秩序等法的基本價值的指導下，當前知識產權法對上述利益沖突進行了相應的協調，但是由于立法和法的適用的局限性，這種利益沖突并沒有達到利益平衡的狀態。為了更好地實現社會資源配置過程中對利益選擇的導向作用，我國應該從公眾對專有權利與對信息的接近及再創造制度的完善以及專有權利的占有與知識的傳播、擴散機制，構建知識產權利益的動態調節機制。構建知識產權經濟性法益和非經濟性法益的平衡機制等可以解決我國知識產權法在平衡利益沖突機制的不足。
關鍵詞：知識產權；利益；沖突；平衡；路徑
論代理中的顯名原則及其例外
殷秋實（北京大學法學院，北京100087）
摘要：當代，代理法中的顯名原則在內容和表示方式上都已緩和。內容上，代理人只需表現出被代理人的存在即可；方式上，尤其是在商事領域中，代理人通過各種形式能夠讓合理謹慎的相對人相信代理人是在為被代理人進行交易即可。綜觀兩大法系主要國家立法，其不僅顯名原則有所緩和，而且對顯名原則都設有例外規定，允許特定情況下代理人以自己的名義行為能夠對被代理人產生直接效果。這是為了滿足商業交易的快捷性和簡便性，主要是為了讓委托人能夠及時獲得合同項下的權利，特別是物權。我國《合同法》第402條和第403條雖然也是代理人以自己名義行為的規定，但是它們都不是顯名原則的例外：第402條只是顯名原則的緩和，并不是真正的代理人以自己名義行為的情形；第403條雖然是受托人（代理人）以自己名義的行為，但法律效果是債權讓與和債務承擔制度的特別適用，沒有直接效果的產生。在我國代理立法中，只有顯名原則，而沒有該原則的例外，直接效果的發生均需要以被代理人名義的顯名為要件。
關鍵詞：顯名原則；代理；直接效果；自己名義；債權讓與；債務承擔
公民參與境外恐怖主義活動的刑事法律應對
黃 星（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）
摘要：“外國恐怖主義戰斗人員”成為當前恐怖主義的新動向。我國同樣面對如何規制公民參與境外恐怖主義活動的問題。國內刑事法需要完善阻斷該類人員外出的法律依據，還需要消減“就地圣戰”所產生的現實威脅；對恐怖主義遷徙，需要加強國際司法協作，提供證據線索，倚靠國際法爭取我國的司法管轄，避免難民法成為恐怖分子的庇護；在該類人員歸來后要重視刑事處遇和相關人員的人權保障，反對“流放”恐怖主義。
關鍵詞：外國恐怖主義戰斗人員；刑事法；難民法；國籍
南海諸島的主權歸屬及其水域的法律屬性
王立君（中國人民大學，北京100782）
摘要：2015年5月以來，日本與菲律賓在南海水域進行聯合軍事演習的事件引起新一輪南海問題的話語焦點。南海島礁的主權歸屬和南海水域法律地位的問題由此提出。我們應結合歷史與現實在國際法的語境下闡明，中國對南海島礁及其附近海域擁有主權，九段線內的島、礁、沙所產生的專屬經濟區及大陸架水域是中國擁有“主權性歷史權利”，對專屬經濟區和大陸架以外的、九段線內其他相關海域擁有“非主權性的歷史性權利”，同時其他國家在中國不反對的前提下享有這一海域內的航行、飛越、鋪設海底電纜和管道等自由。
關鍵詞：南海問題；島礁主權；相關水域；歷史性權利
☆ 爭鳴園地
農民住房財產權抵押規則的重構
高圣平（中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872）
摘要：農民住房財產權由房屋所有權和宅基地使用權構成，是絕大多數農民的一項重要財產，現行法明確禁止宅基地使用權抵押，在很大程度上制約了這項財產金融價值的充分體現。在“保障農戶宅基地用益物權”的政策指引下，在試點地區暫停上述禁止性規定的實施，農民住房財產權抵押權也就取得了“房地一致”原則之下的合法性。農民住房財產權抵押權未經登記不得設定，其實現可以采取協議拍賣、協議變賣、強制拍賣、強制變賣、強制管理等方式。抵押物處置時受讓人的范圍不應以本集體經濟組織成員為限，但其他人受讓農民住房財產權時，可以采取僅取得房屋所有權，同時取得宅基地使用權租賃權的方法。原抵押人仍然可以基于宅基地使用權的出租而取得相應收益，以保障其基本住房權利。抵押物處置中涉及宅基地使用權的收益應在國家、集體、農民之間合理分配。
關鍵詞：農民住房財產權；宅基地使用權；農民住房財產權抵押權；強制管理
論同意不是個人信息處理的正當性基礎
任龍龍（對外經濟貿易大學,北京100029）
摘要：無論是國際法規范和多數國家的個人信息保護法，還是以網絡服務商為代表的用戶協議、服務條款和隱私權政策，均就個人信息處理的同意作了相關規定，將同意作為個人信息處理的正當性基礎，已經成為一種理論上的通說和實踐中的通行做法。然而就判斷個人信息處理的正當性基礎而言，同意規定的實質是事先判斷，即在個人信息處理行為發生之前，如若信息處理者取得了信息主體的同意，則意味著其處理行為具有正當性。在大數據時代，個人信息處理行為的規制原則應是防止濫用，而非嚴格保護，故對個人信息處理行為是否具有正當性的考察宜采用責任規則及事后判斷的方式，同意不應是個人信息處理的正當性基礎。通過賦予信息主體刪除權，并構建一種“寬進嚴出+刪除權”的個人信息保護策略，可以在合理保護信息主體權益的基礎上最大程度利用個人信息，推動經濟的發展和社會的進步。
關鍵詞：同意；個人信息處理；正當性基礎
比例原則視角下稅務訴訟“雙重前置”之審視
付大學（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：比例原則在理論上是公法領域審查立法和行政行為是否正當的一個基本原則，也是限制政府權力、保護公民權利的有力原則。稅務訴訟“雙重前置”制度限制甚至剝奪了納稅人的司法救濟權�！扒宥惽爸谩睆哪康恼斝�、程序妥當性和必要性、結果（狹義合比例性）方面均不符合比例原則。由于納稅人對行政復議缺乏信任，“復議法定前置”盡管立法目的符合正當性原則，但其程序和結果也難以通過妥當性、必要性和狹義比例原則之審視。我國《稅收征收管理法》此次修訂應以納稅人權利保護為中心，廢除“清稅前置”并將“復議法定前置”調整為“復議誘導前置”。在賦予納稅人選擇權的前提下，采取正負激勵手段誘導納稅人優先選擇行政復議程序。
關鍵詞：比例原則；清稅前置；復議法定前置；復議誘導前置
實務研究
行政法上不確定法律概念的具體化
王貴松（中國人民大學法學院，北京100072）
摘要：不確定法律概念源自法律對于一般性屬性的需要。要適用一般性的法律，就有必要將不確定法律概念面向案件具體化。具體化的過程因經驗性概念和價值性概念而有所不同，但因不確定法律概念中可能存在著蓋然性判斷部分，無論是經驗性概念還是價值性概念，均無法轉化為純粹的事實問題或法律問題。不確定法律概念的具體化是一個價值補充和經驗證明的過程。因不確定法律概念仍為法律概念，很多仍可用經驗事實來證明，故而，司法應原則上對其全面審查；對于具體化中的價值判斷，只要處于法律授權的范圍之內，司法就應當給予一定程度的尊重。
關鍵詞：不確定法律概念；具體化；價值補充；司法審查強度
親屬免證：究竟是誰的權利*——以親屬免證特權權屬為基點的展開
覃冠文（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）
摘要：親屬免證特權維護的是親屬之間的親情倫常關系，其權屬的設計應當圍繞親情倫常關系的雙方主體來進行。在親屬免證特權的權屬體系當中，被追訴人享有阻止親屬作證之特免權，屬于主權利；親屬證人享有禁止提供不利于被告人的證據之特免權，屬于從權利。當兩種權利發生沖突時，采取被追訴人免證特權優先的原則。我國《刑事訴訟法》第188條僅確立了親屬證人拒絕出庭作證權，屬于不完整意義上的親屬免證特權。它存在侵犯被告人質證權以及倒置作證義務的風險。為了規避風險，應當從權利定位、權利內容、權利配套以及權利救濟等四個方面來對親屬免證特權進行保障。
關鍵詞：親屬免證；拒證權；權屬