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☆主題研討 ——實證研究視野下的刑事法學發展
晚近我國刑法解釋立場之爭的實證分析
——以2004年至2014年期刊論文為樣本…………………………蘇彩霞、肖 晶/ 2
認罪態度對量刑的影響實證研究 ——以A省B市為例…………………… 賀小軍/ 11
刑法因果關系的司法難點 ——基于刑事司法判例全樣本的實證研究……鄒兵建/ 23
☆經濟刑法
LIBOR操縱案的刑法學反思 ——試論市場操縱犯罪的新類型：基準操縱…王 越/ 38
刑法上職務便利與工作便利的區別必要性辨析……………………………… 尹 琳/ 51
☆專 論
社會司法：理念闡釋與制度進路 …………………………………………… 崔永東/ 59
全國人大特定問題調查權的憲法之維…………………………………………郭大林/ 68
憲法上裸露的權利 ——從三亞“禁裸”事件展開………………………… 蔡金榮/ 78
公私合作語境下政府購買公共服務現存問題與制度完善……………………周佑勇/ 90
論中央對特別行政區的立法權的權力來源、實施方式及合法性審查
——以香港特別行政區為例………………………………………………… 張小帥/100
☆爭鳴園地
“擔保”辨 ——基于擔保泛化弊端嚴重的思考…………………………… 崔建遠/109
作者意圖、事實與作品的可版權性 ——以古籍整理相關案件為主線…… 梁志文/124
程序審查與實體審理：第三人撤銷之訴的二階程序結構研究 …………… 許尚豪/136
☆實務研究
商標法領域“侵權不停止”適用的正當性及其界限
——兼評“星河灣”商品房商標侵權糾紛案……………………………… 陳愛碧/144
論審執分離的路徑選擇…… ………………………………………………… 洪冬英/153 |
☆實證研究視野下的刑事法學發展
編者按：當前，我國刑法學的研究已進入一個欣欣向榮的階段，在繼續進行域外借鑒、解決新問題、進一步推進理論精細化的同時，回顧、反思與司法回應應成為另一個方向的學術增長點。在這個方面，實證研究或許不失為一個可以嘗試的方法。本期特選三篇以實證研究的方法展開刑事法學研究的論文，旨在總結理論研究與實務運行的現狀，探察學術研究的趨勢，準確定位理論研究的任務和方向，回應司法實踐中的難點和困境，實現理論和實務的良性互動。
晚近我國刑法解釋立場之爭的實證分析——以2004年至2014年期刊論文為樣本
蘇彩霞 肖 晶（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）
摘要：晚近十年是我國刑法解釋立場之爭迅速發展的十年。實證研究表明，十年間刑法解釋立場對峙熱度逐年升溫且勢頭不減，形式解釋論與實質解釋論兩大陣營力量對比日趨明顯，在支持者的人數、發表的論文數上，實質解釋論陣營占數量優勢。刑法解釋立場爭議理論熱度持續不減，原因在于這場有關刑法解釋立場的對峙關系到我國犯罪構成體系今后的發展方向，將最終決定我國刑法解釋學深度發展的可能性，因而可以預見，未來這種理論之爭仍將繼續。刑法學者應當推動理論爭議超越解釋立場的對峙，向著“犯罪構成理論及刑法解釋學的發展方向”這兩個更加深入的議題發展。
關鍵詞：刑法解釋；實質解釋論；形式解釋論；實證分析
認罪態度對量刑的影響實證研究——以A省B市為例
賀小軍（甘肅政法學院公安分院，甘肅蘭州730070）
摘要：在我國，無論是立法、司法實踐還是理論研究，認罪態度對量刑的影響尚未得到足夠重視。實證研究表明：認罪態度在量刑要素總數中所占比重較大，而尤以認罪態度好所占比例最高；不同認罪態度類型對量刑的影響有所差異，其中認罪態度好對量刑從輕影響較為顯著，但在不同案件類型中顯示出明顯的差別；認罪態度對量刑的影響在不同主體之間差異較大，尤其是認罪態度好已成為律師努力追求的常態要素且對法官從輕量刑產生了實質性的影響。究其原因，主要有“坦白從寬”的習慣思維（觀念驅動）、認罪態度認定要求不高（制度驅動）及認罪態度調查成本較低（功利驅動）等。以限制法官自由裁量權與保障量刑公正之標準檢視，可以發現如下問題：認罪態度對量刑的影響存在不確定性，認罪態度與其他量刑要素受到重復評價，認罪態度受到法官積極、主動的評價。我國應當通過立法明確認罪態度對量刑的影響，在此基礎上建立常態化的認罪態度評價機制。
關鍵詞：認罪態度；量刑；量刑證據；評價機制
刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
鄒兵建（北京大學法學院，北京100871）
摘要：收集所有與刑法因果關系有關的刑事司法判例，以這些判例作為全樣本展開實證分析，可揭示刑法因果關系在司法實踐中的難點，從而明確理論研究的任務和方向。經過統計分析可知，在司法實踐中，只有小部分罪名會較多地涉及刑法因果關系問題。這些罪名之所以較多地涉及刑法因果關系，部分是因為它們在司法實踐中較為常見多發，部分則是因為它們判斷因果關系的難度系數較高。導致這些罪名判斷刑法因果關系的難度系數較高的因素有兩個。在客觀層面上，法益的類別會影響刑法因果關系判斷的難易程度；具體而言，與侵犯財產法益的案件相比，侵犯人身安全法益的案件更加難以判斷刑法因果關系。在主觀層面上，罪過形式會影響刑法因果關系判斷的難易程度；具體而言，與故意犯的案件相比，過失犯的案件更加難以判斷刑法因果關系。
關鍵詞：刑法因果關系；判例；實證研究；法益；罪過形式
☆ 經濟刑法
LIBOR操縱案的刑法學反思——試論市場操縱犯罪的新類型：基準操縱
王 越（北京大學法學院，北京100871）
摘要：2008年爆發的LIBOR操縱案向我們警示了市場操縱犯罪的又一新類型：基準操縱。所謂基準操縱，是指通過直接篡改基準數據，提供虛假性、誤導性報價或其他足以影響基準數據或其編制過程的手段，實施的市場操縱行為。鑒于其嚴重的社會危害性和行為方式的特殊性，基準操縱不僅具有刑法治理的迫切性，而且有納入市場操縱犯罪并進行規制的必要性和合理性。由于基準操縱在行為方式、作用機制等方面與傳統市場操縱行為有著很大的不同，其與傳統立法和學說之間不可避免的發生了沖突，域外經驗可為我國法解決此難題提供借鑒。
關鍵詞：LIBOR；基準；基準操縱；市場操縱
刑法上職務便利與工作便利的區別必要性辨析
尹 琳（上海社會科學院法學研究所,上海200020）
摘要：在現行刑法中，“利用職務便利”是貪污罪、受賄罪等職務犯罪成立的客觀方面必備要件之一。但是，司法認定經常會把“利用職務便利”與“利用工作便利”混為一談。從本質看，“工作便利”的內涵與外延，比“職務便利”大，這是刑法將“利用職務便利”作為職務犯罪成立客觀方面要件的原因。貪污罪的“職務便利”側重于直接管理與支配，而受賄罪的“職務便利”更側重于對事項的決定與處置的管理性。如果國家工作人員在工作過程中侵占公有財物或收受他人的財物，就侵犯了其職務行為的廉潔性或不可收買性，導致國民對其職務的公正性喪失信任，應當成立職務犯罪。因此，“職務便利”與“工作便利”區別的根本意義在于區別罪與非罪、此罪與彼罪。“利用職務便利”獲取財物構成貪污罪、受賄罪等職務犯罪，而“利用工作便利”獲取財物構成的是財產類犯罪。
關鍵詞：職務便利；工作便利；區別；受賄罪；貪污罪
☆專 論
社會司法：理念闡釋與制度進路
崔永東（華東政法大學，上海201620）
摘要：“社會司法”是一種由社會組織根據社會規則進行的化解糾紛的“準司法”活動。它與“國家司法”有很大的不同，后者的依據是國家制定法，并且按照法定程序由國家專門機關運行。社會司法活動是指以社會制裁力為后盾的調解、仲裁之類的行為。應該說，國家司法體現了國家權力和國家意志，而社會司法則體現了社會權力與社會意志。目前，我國在治國理政方面既重視“國家治理”，也重視“社會治理”；既強調提高“國家治理能力”，也強調提高“社會治理能力”。如果說“國家司法”是提高國家治理能力的關鍵，那么“社會司法”當然是提高社會治理能力的關鍵。
關鍵詞：社會司法；國家司法；替代性糾紛解決機制
全國人大特定問題調查權的憲法之維
郭大林（重慶大學法學院，重慶400045）
摘要：與西方之國會調查權不同，全國人大的特定問題調查權是一項臨時性、監督性的憲法權力。該項權力既有助于全國人大對其他機關進行實質性的監督，防止權力濫用，又是其發揮保障人權功能，滿足公民知情權的重要手段。在規范意義上，特定問題調查權的作用對象十分廣泛，但仍需受到憲法確立之國家機關分工、公民基本權利保障兩個原則的制約，在調查范圍和方式上都應有所限制。而從正當程序的角度觀察，特定問題調查權的調查程序在平等性、公開性方面尚存不盡合理之處，在強制性調查方面則有待于立法的進一步完善。
關鍵詞：人大；國會；國會調查權；特定問題調查權；憲法
中圖分類號：DF211 文獻標識碼：A 文章編號：1005-9512（2015）12-0068-10
憲法上裸露的權利——從三亞“禁裸”事件展開
蔡金榮（杭州行政學院，浙江杭州310024）
摘要：從經驗和邏輯的角度看，個別而非普遍的裸露需求在現代社會仍有正當化的空間，而多元與寬容的憲法理念使其能夠成為一項應有權利。雖然我國《憲法》文本中沒有明文規定裸露權利，但是根據基本權利的一般原理，借助憲法解釋技術，仍然可以將其納入藝術自由、言論自由、健康權等基本權利的保障范圍，從而可以認定其屬于一項法定權利。裸露權利的實際行使空間是公共場所，但應以反對裸露者的異議為邊界，一旦逾越邊界，公權力當得介入對其予以限制。從限制的目的、形式、手段等角度進行審查，我國《治安管理處罰法》第44條對裸露權利的限制具有正當性。
關鍵詞：裸露的權利；應有權利；法定權利；實有權利
公私合作語境下政府購買公共服務現存問題與制度完善
周佑勇（東南大學法學院，江蘇南京211189）
摘要：在全球市場化造就公私合作潮流的背景下，大力加強政府購買公共服務法律制度建設，已成為當下中國亟須進行的一個重大課題。就我國目前現有有關政府購買公共服務的行政法規、政府規章和規范性文件來看，政府購買公共服務法律規制中存在法源缺失、公共服務范圍界定模糊、政府行政管理體系陳舊以及私人主體責任不明等主要問題。針對這些問題，有必要在借鑒國際政府購買公共服務先進經驗和立法的基礎之上，構建完善的政府購買公共服務法律體系、明確政府購買公共服務范圍，并在購買服務過程中強化行政程序和治理措施，明晰公共服務承接人的責任承擔范圍。
關鍵詞：公共服務；公私合作；政府購買公共服務；政府采購法
論中央對特別行政區的立法權的權力來源、實施方式及合法性審查——以香港特別行政區為例
張小帥（武漢大學中國中部發展研究院，湖北武漢430072）
摘要：全國人大制定的特別行政區基本法規定了特別行政區內實行的制度。除了特別行政區基本法之外，中央還可以通過兩種法律，來規定特別行政區內實行的制度：一種是針對特別行政區內的具體情況而制定的專門性法律；另一種是針對全國情況而制定的、可以適用于特別行政區的全國性法律。其中，全國人大可以制定專門性法律和全國性法律；全國人大常委會可以制定全國性法律；中央人民政府在特定情況下可以發布命令將有關全國性法律在特別行政區實施。全國人大、全國人大常委會和中央人民政府的這些權力具有不同的權力來源。專門性法律和全國性法律在特別行政區內具有不同的實施方式，并且在實體和程序上須具有合憲性或者合基本法性的不同要求。對中央的這些立法的合法性審查應當在憲法框架內進行，特別行政區法院無權進行審查。
關鍵詞：特別行政區；立法；權力來源；合法性審查
☆爭鳴園地
“擔保”辨——基于擔保泛化弊端嚴重的思考
崔建遠（清華大學法學院，北京100084）
摘要：債的擔保具有從屬性、補充性和保障債權切實實現性等特性。物的擔保、人的擔保、金錢擔保、某些優先權以及所有權保留符合這三種特性，應為債的擔保。連帶債務、并存的債務承擔、履行抗辯權、債的保全、預告登記、抵銷等制度措施沒有滿足這三種特性的要求，僅在保障債權切實實現方面優于普通債務及民事責任，故不能算作債的擔保，只是具有擔保作用。保證金的類型較多，屬性復雜，有些屬于債的擔保，有些則否，不可一概而論。特定賬戶之上設立質權時，形成物的擔保，于其不符合擔保法、物權法關于質權設立要件的規格時，便不屬于債的擔保，僅為債的關系的標的物。只有構成擔保的措施方可適用法律關于擔保的相關規定，雖然具有擔保作用但并非擔保的措施不得適用法律關于擔保的規定。
關鍵詞：擔保；非典型擔保；擔保作用；普通債務；民事責任；擔保法適用
作者意圖、事實與作品的可版權性——以古籍整理相關案件為主線
梁志文（南京師范大學法學院，江蘇南京210097）
摘要：美國學者尼莫提出的“作者意圖”規則主張，復原古籍的意圖使得古籍整理成果成為不受保護的事實，或者使其成為整理者有限的表達形式，從而不受版權保護。該主張不僅得到了我國學者的支持，而且在我國司法實踐中也產生了廣泛影響。然而，從作者意圖出發分析作品的可版權性，脫離了傳統的版權法規則，它以作者意圖取代了作品的獨創性分析，混淆了事實的發現與事實的表達，也未明晰作品的獨創性與受保護范圍的界限。作者意圖可以成為作品可版權性判斷的考慮因素，但并非是絕對條件。復原古籍是否構成演繹作品，應回歸演繹作品獨創性的傳統判斷方法即“顯著改變”標準。對于非獨創性古籍整理的保護，則需要立法創設新的鄰接權制度。
關鍵詞：古籍整理；作者意圖；事實；獨創性；顯著改變；死海卷宗案
程序審查與實體審理：第三人撤銷之訴的二階程序結構研究
許尚豪（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：第三人撤銷之訴的“訴”雖被稱為“訴”，但從程序功能的角度上講，它實質上屬于特殊的再審申請，第三人撤銷之訴的訴訟程序則類似于再審程序。第三人撤銷之訴的完整程序應當分為程序審查與實體審理兩個階段，前者從程序性質上審查認定是否為適當的第三人撤銷之訴，類似于再審程序的事由審查；后者則通過訴訟程序對相關主體的訴求進行實體審理，類似于再審程序的實體審理程序。唯有如此，第三人撤銷之訴方可順暢地成為我國民事司法實踐中具有適用價值的程序類型。
關鍵詞：第三人撤銷之訴；再審程序；程序審查；實體審理
中圖分類號：DF728.5 文獻標識碼：A 文章編號：1005-9512（2015）12-0136-08
☆實務研究
商標法領域“侵權不停止”適用的正當性及其界限——兼評“星河灣”商品房商標侵權糾紛案
陳愛碧（中國計量學院法學院，浙江杭州310018）
摘要：與傳統物權相比，商標權具有排他權范圍大于支配權范圍、權利邊界不確定以及與公共利益密切關聯三大特征。基于對他人利益和公共利益的衡量，在商標侵權案件中可以判令商標侵權人不承擔停止侵權責任。針對侵權不停止規則的適用界限，為平衡法律安定性與靈活性，可采取動態系統論構建規范體系。該規范體系應以效率為主要價值導向，依據當事人之間存在競爭關系、商標權人和侵權人之間的損益比較、市場性質、公共利益四項要素構建。依據該規范體系可知，最高人民法院不應在“星河灣”商品房商標侵權糾紛案中適用侵權不停止規則。
關鍵詞：侵權不停止；商標法；動態系統論；公共利益
論審執分離的路徑選擇
洪冬英（華東政法大學，上海200042）
摘要：實行審判權和執行權相分離的體制是當前司法改革的一項任務，關于審執如何分離具有不同認識。審執分離是個漸進的過程，應當確定路徑選擇，需要從機制到體制加以設計；機制在于解決審判權與執行權既分離又銜接的運行方式，體制應當是在此基礎上的審執分離的組織架構。漸進性基于當前我國審執機制的制度與實踐的現狀，它是以審執分離為原則，審執合一為例外。人民法庭審執合一的機制應當是審執分離改革中必須注意的關鍵點。漸進性也基于執行權和執行程序內在的司法性要求，雖然審判權與執行權的區別要求建構審執分離體制，但兩者的共通性強調分離之下的銜接。在建立審執分離體制的漸進過程中，必須要完善執行機關和執行人員的科學配置，并在此基礎上頒行單獨的強制執行法。
關鍵詞：審執分離；機制；體制；執行權；執行程序；強制執行法