|
☆ 主題研討——制定民法總則的若干制度反思
民事法律行為制度的反思與完善——以法律規范的邏輯合理性為中心…朱廣新/ 2
民法典中宗教組織的法人化類型……………………………………………吳才毓/ 16 不動產交付占有物權變動效力的證成與其對抗力分析……………………劉競元/ 30
☆ 經濟刑法
論貪污罪、受賄罪中的“情節”
——以高官貪腐案中裁判考量因素的實證分析為切入點…………………孫超然/ 45 盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇 …………………………………………熊亞文/ 61
☆ 專 論
論公眾行政參與權的權力性…………………………………………………鄧佑文/ 74
刑法中避險限度的目的解釋——基于對建構主義刑法學的反思…………石聚航/ 85
國際水下文化遺產的管轄和保護與我國法之完善…………………………張忠野/ 95
論香港行政權、立法權和司法權對終審法院首席法官遴選的影響 ——從首席法官遴選程序的改革爭議切入…………………………………張淑鈿/105
☆ 爭鳴園地 為公民基本義務辯護——基于德國學說的梳理……………………………王 鍇/116 論企業國有資產管理體制的完善——兼論國資委的定位調整……………王新紅/129
☆域外視野
論調整公私協力的擔保行政法 ——域外經驗與中國建構…………………鄒煥聰/142 美歐信用卡撤單機制的實踐及其啟示………………… ……………………梅 珊/153
|
☆主題研討——制定民法總則的若干制度反思
編者按：在全面深化改革與全面推進依法治國的新時代背景下，黨中央決定完善以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系并編纂民法典，這就提出了應當深刻反思科學完善我國現行法的迫切要求。編纂我國民法典需要梳理、總結我國現行民事立法與相關司法解釋的實施效果與科學性，實現科學立法、有效立法，為此本刊特組織三篇文稿，對編纂我國民法典的重要環節即制定民法總則中值得重視的若干制度作反思性梳理及建言獻策。
民事法律行為制度的反思與完善——以法律規范的邏輯合理性為中心
朱廣新（中國法學雜志社，北京100034）
摘要：我國《民法通則》將民事法律行為限定為合法行為，創設了以民事法律行為與民事行為為架構的民事法律行為規范體系。這種極具中國特色的立法例使民事法律行為制度既過分限制了私法自治又明顯割裂了民事法律行為與無效、可變更或者可撤銷的民事行為之間的體系關聯。民法總則是未來民法典的一部分，其制定必須統籌考慮我國現行全部民事法律行為規范，尤其是《合同法》第三章的規定。民事法律行為制度的立法完善，在規范思想上應明確法律行為是踐行私法自治的工具并兼顧信賴保護原則，在規范技術上應重點對法律行為的效力作例外性規定，在規范體系上系統完善法律行為的類型之時應使各類法律行為體系化。
關鍵詞：民事法律行為；民事行為；私法自治；民法總則；合同法
民法典中宗教組織的法人化類型
吳才毓（北京大學法學院，北京100871）
摘要：在社會轉型的背景下，關于宗教組織的法人化類型的制度設計需要具有前瞻性，以功能劃分為主干提供宗教組織參與民事交往的登記與運行模式。基于宗教法人機制是本土化問題，更適宜的做法是模糊登記分類，在民法典總則中避免將宗教法人歸入任何一類明確的法人類型中，以免傳統宗教活動相關的習慣與財團法人或社團法人的運行特征相悖，導致司法審判過程中之解釋疑難。依非營利法人、營利法人和中間法人的分類，宗教組織歸屬于宗教非營利法人，宜使用非營利法人的制度邏輯解釋宗教法人問題。如果非營利法人制度尚未成熟，應設置多元化的法人類型供不同管理模式的宗教組織采納。
關鍵詞：宗教組織；法人類型；非營利法人；登記；民法典；習慣法
不動產交付占有物權變動效力的證成與其對抗力分析
劉競元（華東政法大學科學研究院,上海201620）
摘要：登記生效主義以登記作為不動產所有權移轉與歸屬的唯一判斷標準，其弊端日益凸顯，忽視交付占有的物權變動效力及其對抗力，容易造成對合法占有者的侵害，不利于社會誠信的建立與意思自治的貫徹。法律實務界的解釋與判決先于理論重新做出了選擇，尤其是對不動產交付占有物權變動效力及其對抗力的認可值得贊同。我國民法典應在區分負擔行為與處分行為的基礎上，整合登記對抗與登記生效的二元化結構，重構“處分合意+公示對抗”的物權變動模式，進而明確交付占有在內部法律關系的物權變動效力，以及在外部法律關系中的對抗力，交付占有可排除惡意登記者的物權取得。
關鍵詞：債權合意；處分合意；對抗力；不動產交付占有；所有權歸屬
☆ 經濟刑法
論貪污罪、受賄罪中的“情節”——以高官貪腐案中裁判考量因素的實證分析為切入點
孫超然（南開大學法學院,天津300071）
摘要：隨著《刑法修正案（九）》的通過，貪污罪與受賄罪的定罪量刑因素從數額為主、情節作為加重量刑要素改為數額與情節并列作為定罪量刑要素。在此新的立法模式下，數額要素將發揮怎樣不同的影響、哪些情節需要在司法裁判中予以重點關注，是亟需研究的問題。此次我國刑法修改之前的數額與情節的實證樣態是一個可資借鑒的參考范本，其中高官貪腐案作為貪污罪和受賄罪中最具有代表性的一個類型，集中表征了數額與情節的運作態勢，可以作為研究這個范本的樣本。在貪污罪和賄賂罪中，案件的法律結構必然是定罪量刑的主要基準，但案件的社會結構也會對裁判產生重大影響且對量刑影響尤甚。是否存在其他違法犯罪、被請托行為的性質、對公民和國家的損害程度、退贓、悔罪表現等情節可予以重點關注。
關鍵詞：高官貪腐犯罪；數額；情節；案件法律結構；案件社會結構
盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇
熊亞文（廈門大學法學院，福建廈門361005）
摘要：通過對入罪判斷起決定作用的目的論解釋以及謹守出罪的實質解釋，法益概念發揮著重要的解釋論機能。對盜竊罪構成要件的解釋，離不開法益觀念的指導。“扒竊”、“入戶盜竊”和“攜帶兇器盜竊”等新型盜竊行為入罪表明，盜竊罪的保護法益已經由一元的財產法益走向多元的“財產﹢人身”法益。盜竊罪保護法益的多元化必然會現實地改變其犯罪構成要件之該當。因此，只有通過法益觀念指導新型盜竊罪構成要件的解釋，才能得出具有實質合理性且合乎目的性的解釋結論，從而為新型盜竊行為的入罪判斷提供統一、規范的限定標準。
關鍵詞：盜竊罪；法益；扒竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊
☆ 專 論
論公眾行政參與權的權力性
鄧佑文（浙江師范大學法政學院，浙江金華321004）
摘要：公眾行政參與權是公眾享有的參與管理國家行政事務的權利，是公民政治參與權在行政活動中的延伸與具體化，是人民主權一定意義上的復歸，與源于人民主權（授予）的公權力具有同源性。同時，公眾行政參與權具有一定的公權力的公共性、意志性和強制性，從而與公權力具有一定的同質性。但公眾行政參與權本質上是權利，其權力性存在目的、意志、強制上的限界。證立公眾行政參與權的權力性理論，能凸顯公眾的行政參與主體地位，使人們深刻認識公眾行政參與權的內涵和價值，全面理解公眾行政參與權的效力，從而強化政府保障公眾行政參與權的義務與責任等。
關鍵詞：行政參與權；公眾；權力性；人民主權；公權力
刑法中避險限度的目的解釋——基于對建構主義刑法學的反思
石聚航（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）
摘要：刑法理論中以法益衡量為標準量化分析避險限度的方法存在適用的障礙。對避險限度的界定，需要引入目的解釋的方法。避險行為必須受到比例性的目的限制，不僅法益的大小衡量，且避險行為的方法、避險措施的時間等均應在比例原則的考慮之內。抽象的造成不應有的損害需要通過目的解釋進一步細化。基于被害人自身的艱難境地，不得已提前傷害他人的法益的，不能認定為造成不應有的損害。在雙方都陷于危急孤立無助的情況下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保護的利益的損害，也不能認定為超過必要限度。在受強制的避險時，如果強制內容并不明確，受強制者只能對第三人采取通常的損害，而不能采取重大損害，否則構成避險過當。避險行為本身構成抽象危險犯時，需要結合行為的具體危險情狀區別對待。
關鍵詞：緊急避險；避險限度；目的解釋；必要限度
國際水下文化遺產的管轄和保護與我國法之完善
張忠野（華東政法大學，上海200042）
摘要：近年來，我國豐富的海洋文化資源尤其是大量的古沉船，不斷遭到盜撈分子的破壞性打撈；同時，領海以外的水域，對于水下文化遺產的管轄和保護，各國之間更是爭議不斷。我國1989年實施的《水下文物保護管理條例》條文規定過于粗獷，在實踐中難以有效實施。由于我國還未加入聯合國教科文組織《保護水下文化遺產公約》，在有爭議的水域中我國對水下文化遺產難以進行有效保護。我國若要加入《保護水下文化遺產公約》，應在《水下文物保護管理條例》中明確就地保護原則、禁止商業開發的原則；明確與某一水下文化遺產確有聯系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯系的其他國家的認定標準；此外，就各個海域內的具體的管轄權做出規定，明確報告發現及協調國保護等一系列制度。
關鍵詞：不同水域；水下文化遺產；管轄；保護
論香港行政權、立法權和司法權對終審法院首席法官遴選的影響——從首席法官遴選程序的改革爭議切入
張淑鈿（深圳大學法學院，廣東深圳518060）
摘要：香港特區的行政權、立法權和司法權對香港終審法院首席法官遴選的影響，集中地體現在首席法官遴選程序上。基本法有關終審法院首席法官遴選程序的規定符合基本法所設計的行政主導、司法獨立、行政與立法相制約的憲制制度。盡管基于終審法院首席法官舉足輕重的憲制地位，基于特區司法權對社會和政治日益重要的影響，首席法官的遴選很難避免政治考量。任何對終審法院首席法官委任程序的改革建議，都應該建立在維護基本法框架下行政權、立法權和司法權在首席法官遴選程序中的作用之基礎上，通過增加遴選程序的公開性與透明性，從而避免首席法官任命的泛政治化。
關鍵詞：香港終審法院；首席法官；任命；行政權；立法權
☆ 爭鳴園地
為公民基本義務辯護——基于德國學說的梳理
王 鍇（北京航空航天大學法學院，北京100191）
摘要：基本義務是指憲法規定的公民對國家承擔的義務。基本義務自法國1795年憲法首次規定，此后影響了德國憲法。1919年魏瑪憲法專章規定了“基本權利和基本義務”。德國基本法之所以拋棄了專章規定的做法，僅保留了個別的基本義務，一方面是對納粹時期濫用公民義務的反應，另一方面是認為公民承擔基本義務是不言自明的。根據是否會產生憲法或法律上的制裁，可以將基本義務分為道德義務、不完全的法義務和完全的法義務三種。基本義務中的作為義務需要通過法律來貫徹，但不作為義務和容忍義務則無需通過法律的中介。基本義務與基本權利之間是非對稱的關系，但基本義務也有其獨立的憲法地位，因為基本義務就是公民身份中公共性的體現。
關鍵詞：基本義務；基本權利；道德義務；法義務；公民
論企業國有資產管理體制的完善——兼論國資委的定位調整
王新紅（福建師范大學法學院，福建福州350117）
摘要：設立國資委，由其代表政府對國家出資企業履行出資人職責和監管職責，結束國有企業“產權主體缺位”和“五龍治水”局面，是現行國有資產管理體制的巨大進步。國資委集出資人代表、監管者和規則制定者三重身份于一身，同時履行出資人職責、監管職責及相關規則制定職責的“頂層設計”也存在重大缺陷：國資委身份錯位，導致其承擔的多項職責相互沖突；國資委代表政府對多家國家出資企業履行出資人職責，導致難以克服的普遍性關聯問題；國資委履行出資人職責的行為存在巨大的道德風險，需要專門監督，但現行國有資產管理體制缺少對履行出資人職責行為的專門監督機構和監督制度安排。完善國有資產管理體制，核心是重新定位國資委的身份和職責，使其成為代表同級政府對履行出資人職責的行為進行監督的專門機構；由此帶來的履行出資人職責的機構的空缺問題的解決途徑為：原國家出資企業適合作為履行出資人職責的機構的，直接將其改造為履行出資人職責的機構；原國家出資企業不適合作為履行出資人職責的機構的，另設履行出資人職責的機構。
關鍵詞：國資委；企業國有資產管理體制；出資人；監督者
☆ 域外視野
論調整公私協力的擔保行政法——域外經驗與中國建構
鄒煥聰（中國政法大學法學院，北京100088）
摘要：公私協力混合行政對傳統行政法帶來了諸多挑戰，沿用既定的干預行政法或給付行政法實施規制已然力不從心，需以新型的擔保行政法進行調整。作為一種“新行政法”，擔保行政法的興起不僅是現代國家圖像向擔保國家演進的現實需要，是秩序行政法、給付行政法困境的時代呼喚，而且也是實現傳統高權管制模式轉型的內在要求。德國擔保行政法具有框架立法的特色明顯、公私法區分的相對化、階段性管制規范的凸顯、國家擔保責任規則的興起等基本特征，其經驗尤值得我國借鑒。在中國，擔保行政法與其他行政法并不是非此即彼的關系，其構建應注重在立法框架上，提升“私行政法”比重；在法律性質上，公法與私法功能互補；在規范體系上，“軟法”、“硬法”兼施；在規則內容上，行政擔保義務為調整重心。
關鍵詞：公私協力；擔保行政法；擔保國家；行政擔保義務；新行政法
美歐信用卡撤單機制的實踐及其啟示
梅 珊（蒙特利爾大學，加拿大蒙特利爾H3J
摘要：在美歐等消費者保護制度發達的國家和地區，信用卡消費者普遍地享有撤單權。信用卡撤單機制是信用卡消費者投入成本最小而保護力度最大的一種消費者救濟和保護機制。我國立法及信用卡行業尚未賦予我國信用卡消費者撤單權。美歐國家信用卡撤單機制對我國跨境信用卡消費者保護具有重要的借鑒意義。
關鍵詞：信用卡；撤單；跨境消費；消費者保護；美國法；歐盟法