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☆ 主題研討 ——正當(dāng)防衛(wèi)的邊界
無限防衛(wèi)權(quán)的適用——以對“暴力”的教義學(xué)解讀為切入…………………… 彭文華 家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用
——兼對正當(dāng)防衛(wèi)擴張論的否定………………………………………………… 陳 璇 正當(dāng)防衛(wèi)回歸公眾認(rèn)同的路徑
——“混合主觀”的肯認(rèn)和“獨立雙重過當(dāng)”的提倡………………………… 儲陳城
☆ 經(jīng)濟刑法
論經(jīng)濟間諜的雙重法律性質(zhì)及其法律界定……………………………………… 曹亞偉 認(rèn)繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀
——“廢用論”外的另一條可行路徑…………………………………………… 李 軍
☆ 專 論
行政許可與規(guī)制影響分析制度的建構(gòu)…………………………………………… 高秦偉
中國城鎮(zhèn)居民住房保障制度的問題與對策……………………………………… 陳 敏
違反信息披露義務(wù)責(zé)任中的交易因果關(guān)系認(rèn)定………………………………… 石一峰
我國投資者適當(dāng)性義務(wù)法制化研究……………………………………………… 翟 艷
☆ 爭鳴園地
論作為絕對權(quán)侵害的產(chǎn)品自損——兼論“物質(zhì)同一說”的能與不能………… 金 印 分離與融合：民法典視閾下消費者合同的定位與規(guī)制
——以網(wǎng)絡(luò)交易合同為切入點…………………………………………………… 王云霞
論當(dāng)代民族自決權(quán)內(nèi)涵的更新…………………………………………………… 張 磊
☆ 實務(wù)研究 股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)辨析
——兼論我國股東代表訴訟制度的完善………………………………………… 胡宜奎 對行政行為未引用具體法律條款的司法審查
——兼評指導(dǎo)案例41號 ……………………………………………………………張 亮 |
☆ 主題研討——正當(dāng)防衛(wèi)的邊界
編者按：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一，正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家對個人自救權(quán)的確認(rèn)，也是對侵害人與防衛(wèi)人權(quán)利的平衡；其在實務(wù)中容易受到刑事政策和輿情民意等因素的影響，實務(wù)部門在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)案件時，可能對其予以不規(guī)范的擴張或限縮，其與緊急避險、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)认嚓P(guān)制度的區(qū)分也存在一些疑問。本刊特選刊三篇論文對正當(dāng)防衛(wèi)的限度等相關(guān)問題予以集中探討，以期為合理劃定正當(dāng)防衛(wèi)的邊界并妥當(dāng)構(gòu)建我國刑事法的緊急權(quán)體系提供一些建議。
無限防衛(wèi)權(quán)的適用——以對“暴力”的教義學(xué)解讀為切入
彭文華（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）
摘要：我國《刑法》第20條第3款是對該條第1款、第2款的進(jìn)一步提示性闡明。認(rèn)定“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”關(guān)鍵是看暴力程度。暴力是直接針對人身實施的有形力量的打擊，暴力犯罪后的逃跑行為不屬于暴力。“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為不法侵害人死亡的下一層級的一般損害結(jié)果。對于暴力可能造成的損害結(jié)果，原則上應(yīng)當(dāng)站在一般人的立場考量，特殊情形下站在防衛(wèi)人的立場判斷。評價暴力時應(yīng)當(dāng)考慮暴力侵犯的法益和暴力實施的緊迫情形等特殊情境。“行兇”有其立法必要性，是指故意重傷行為，與是否使用兇器、器械等無關(guān)。實施殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪需要審查暴力程度。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；無限防衛(wèi)權(quán)；暴力；暴力犯罪；嚴(yán)重危及人身安全
家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當(dāng)防衛(wèi)擴張論的否定
陳 璇（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：對于家庭暴力的受害人為了防止將來繼續(xù)遭受暴力襲擊而將施暴者殺死的案件，我國的審判實踐往往過早地求諸酌定量刑情節(jié)，從而忽視了公民緊急權(quán)對于解決此類案件所蘊含的法教義學(xué)資源。首先，無論是暴力的長期性、法益保護的有效性，還是“受虐婦女綜合癥”理論，都不能成為無限擴張正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害“正在進(jìn)行”這一要件的充分理由。其次，從緊急權(quán)的體系來看，直接針對危險制造者的防衛(wèi)行為，除了可能成立正當(dāng)防衛(wèi)之外，還可能以防御性緊急避險的名義獲得合法化。因此，家庭暴力的受害人在別無其他求救途徑的情況下，為保護自身或者其他家庭成員的生命以及重大身體健康，將施暴者殺傷的行為，存在成立正當(dāng)化的緊急避險的余地。
關(guān)鍵詞：防御性緊急避險；正當(dāng)防衛(wèi)；緊急權(quán)；家庭暴力；受虐婦女綜合癥
正當(dāng)防衛(wèi)回歸公眾認(rèn)同的路徑——“混合主觀”的肯認(rèn)和“獨立雙重過當(dāng)”的提倡
儲陳城（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）
摘要：我國正當(dāng)防衛(wèi)的司法裁判已經(jīng)逐步脫離了公眾的認(rèn)同。司法機關(guān)往往會通過認(rèn)定防衛(wèi)人的主觀意思不唯一和防衛(wèi)結(jié)果的過當(dāng)來否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立和適當(dāng)。脫離公眾法感情的正當(dāng)防衛(wèi)裁判不利于社會秩序的維護。事實上，任何防衛(wèi)人的主觀都必然包含著“保護”和“傷害”兩種意思，混合的主觀意思并不一定排斥正當(dāng)防衛(wèi)的成立。防衛(wèi)人是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，關(guān)鍵要看兩種意思在主觀中所占據(jù)的地位。實踐中以“整體過當(dāng)論”為理論依據(jù)推演防衛(wèi)過當(dāng)容易異化為單純以“結(jié)果是否過當(dāng)”來判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)。而采納“獨立雙重過當(dāng)論”的合理之處在于，其會強調(diào)在判斷“手段是否過當(dāng)”的基礎(chǔ)上輔助考量防衛(wèi)結(jié)果以最終認(rèn)定是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)意思；侵害意思；防衛(wèi)過當(dāng)
☆ 經(jīng)濟刑法
論經(jīng)濟間諜的雙重法律性質(zhì)及其法律界定
曹亞偉（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：經(jīng)濟間諜的有效規(guī)制直接關(guān)系到一國經(jīng)濟競爭力的維護。“力拓案”反映了中國所面臨的經(jīng)濟間諜問題。正確認(rèn)識經(jīng)濟間諜的法律性質(zhì)，是對其進(jìn)行有效法律規(guī)制的前提。作為第一部經(jīng)濟間諜專門立法，美國經(jīng)濟間諜法將經(jīng)濟間諜視為與傳統(tǒng)間諜類似的行為，并規(guī)定了“外國政府獲益”的意圖這個經(jīng)濟間諜犯罪構(gòu)成要件。瑞士、韓國、德國則側(cè)重從普通商業(yè)秘密侵權(quán)角度看待經(jīng)濟間諜。兩種模式對經(jīng)濟間諜法律性質(zhì)的認(rèn)識均存在偏差，因而各有缺陷。只有同時從侵害對象和侵害利益兩個角度出發(fā)，才能正確認(rèn)識經(jīng)濟間諜的法律性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上形成經(jīng)濟間諜的概念與范圍。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟間諜；傳統(tǒng)間諜；普通商業(yè)秘密侵權(quán)；經(jīng)濟競爭力
認(rèn)繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀——“廢用論”外的另一條可行路徑
李 軍（海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口570228）
摘要：2013年底通過的我國《公司法》的第三次修正案，確認(rèn)了公司認(rèn)繳制度，即公司的登記制度由注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制、對設(shè)立公司取消了最低資本額的限制。至此引發(fā)了對我國《刑法》中的虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪去罪化的爭議。基于刑法對公司資本信息公示制度這一法益保護的必要性以及刑法的非從屬性原則，在當(dāng)前還不宜將這三罪予以廢除。但是也要注意到，在認(rèn)繳制下對該三罪的司法認(rèn)定存在一定的困境，可以對其從實質(zhì)解釋論的角度進(jìn)行新的解讀或進(jìn)行局部修訂。
關(guān)鍵詞：認(rèn)繳制；資本三罪；資本充實原則；資本維持原則
☆ 專 論
行政許可與政府規(guī)制影響分析制度的建構(gòu)
高秦偉（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）
摘要：設(shè)定與撤銷行政許可項目的目的在于合理界定政府職能，理順政府與市場的關(guān)系，提升政府規(guī)制質(zhì)量。各國法上為此展開了廣泛的探索，歐美通行的政府規(guī)制影響分析制度可以成為我國借鑒的素材。現(xiàn)行我國《行政許可法》雖有類似規(guī)定，但實踐中操作并不多見，而且相關(guān)機制不完備。有必要建構(gòu)起符合中國特點的規(guī)制影響分析制度，制定規(guī)制影響分析指南，并以相關(guān)領(lǐng)域為切入點，合理確定行政許可，進(jìn)而全面實現(xiàn)規(guī)制改革的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：行政許可；規(guī)制影響分析；成本收益分析；更好的規(guī)制
中國城鎮(zhèn)居民住房保障制度的問題與對策
陳 敏（周口師范學(xué)院政法學(xué)院，河南周口466001）
摘要：當(dāng)前我國城鎮(zhèn)居民保障住房制度采取了經(jīng)濟適用房、廉租房、限價房、棚戶區(qū)改造、住房公積金、宅基地?fù)Q住宅、共有產(chǎn)權(quán)房等住房保障模式。這些模式?jīng)]有考慮到土地資源和政府資金的有限性、城市內(nèi)涵的相對性以及農(nóng)民轉(zhuǎn)居民、新生代農(nóng)民工和市民“逆城市化”住房需求。解決住房保障問題，應(yīng)對不同的居民采取不同的措施:農(nóng)民轉(zhuǎn)居民的住房保障住房要城鄉(xiāng)一體化結(jié)合；對城市合理定位以引導(dǎo)人口流動，減輕城市住房壓力；利用產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)合理安排住房區(qū)域；向中小城鎮(zhèn)傾斜投資，引導(dǎo)農(nóng)民工回鄉(xiāng)居住；建設(shè)“高樓層小面積”的保障房；完善保障房進(jìn)入和退出機制；政府收購或者參建商品房解決住房保障；政府用部分土地出讓金參與住房公積金。
關(guān)鍵詞：保障住房；商品房；人口流動；進(jìn)入與退出機制；土地出讓金
違反信息披露義務(wù)責(zé)任中的交易因果關(guān)系認(rèn)定
石一峰（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：信息披露的本質(zhì)是信息公示，違反信息披露義務(wù)的本質(zhì)是導(dǎo)致上市公司公告瑕疵，此與同作為信息公示方式的商事登記不當(dāng)具有一致性，從兩者引起責(zé)任的事實構(gòu)成上來看，應(yīng)以信賴責(zé)任作為責(zé)任的統(tǒng)合。在信賴責(zé)任框架下，違反信息披露義務(wù)責(zé)任中的交易因果關(guān)系屬于信賴關(guān)系判斷，此種判斷以特定條件下存在信賴合理性而進(jìn)行推定。信賴關(guān)系推定是利益衡量的結(jié)果，為保證其在我國法上的適用，應(yīng)當(dāng)明確各特定條件，其中重大性要件是利益再衡量的工具，起到了篩選因果關(guān)系的作用，其判斷應(yīng)從定性和定量兩個角度聯(lián)動地、系統(tǒng)地進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：違反信息披露義務(wù)；信賴責(zé)任；交易因果關(guān)系；信賴關(guān)系推定；信賴合理性
我國投資者適當(dāng)性義務(wù)法制化研究
翟 艷（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）
摘要：投資者適當(dāng)性義務(wù)最初是商業(yè)道德義務(wù)和私法義務(wù)，伴隨著金融創(chuàng)新，其成為監(jiān)管制度中的公法義務(wù)。我國現(xiàn)行投資者適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則涉及40多部行政法規(guī)、部門規(guī)章和自律性規(guī)范，但立法中對適當(dāng)性義務(wù)內(nèi)容規(guī)定各異，且還存在大量內(nèi)容交叉重復(fù)的現(xiàn)象。為完善我國適當(dāng)性義務(wù)法制化，應(yīng)當(dāng)正本清源，從適當(dāng)性義務(wù)性質(zhì)入手，探討法定化是否必要，厘定法制化路徑，在構(gòu)建多層次立法體系的同時合理配置義務(wù)內(nèi)容，全面統(tǒng)一適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：投資者適當(dāng)性義務(wù)；法定化；多層次；自上而下型
☆ 爭鳴園地
論作為絕對權(quán)侵害的產(chǎn)品自損——兼論“物質(zhì)同一說”的能與不能
金 印（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：利用侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的賠償責(zé)任，是并列于合同法救濟的新的嘗試。我國當(dāng)前學(xué)說和實務(wù)均從純粹經(jīng)濟損失的角度探討利用侵權(quán)法救濟產(chǎn)品自損的可能性。但不容忽視的是，產(chǎn)品自損首先體現(xiàn)為物權(quán)法上的有體物的毀損，故追問是否存在絕對權(quán)侵權(quán)或可成為探討產(chǎn)品自損責(zé)任的新視角。要成立絕對權(quán)侵權(quán)，就必須滿足產(chǎn)品因瑕疵實現(xiàn)而發(fā)生新的損害的構(gòu)成要件。對此，德國聯(lián)邦最高普通法院創(chuàng)立的“物質(zhì)同一說”或可提供一些啟示。通過“物質(zhì)同一說”可以精確地判斷產(chǎn)品是否因瑕疵實現(xiàn)而產(chǎn)生了進(jìn)一步的價值貶損。但是，該說不能排除侵權(quán)法和合同法之間的體系性的價值矛盾。
關(guān)鍵詞：產(chǎn)品自損；產(chǎn)品責(zé)任；絕對權(quán)侵權(quán)；獨立功能說；物質(zhì)同一說；德國法
分離與融合：民法典視閾下消費者合同的定位與規(guī)制——以網(wǎng)絡(luò)交易合同為切入點
王云霞（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）
摘要：網(wǎng)絡(luò)交易合同共生于民法與消費者權(quán)益保護法之中，是消費者合同的新興力量。在我國雙軌制立法現(xiàn)實下，網(wǎng)絡(luò)交易合同的法律適用面臨困境，法律適用的割裂規(guī)定，不利于法之安定性，并加劇了民法的空洞化。在我國著手制定民法典的背景下，需要進(jìn)行追問和反思，對民法與消費者權(quán)益保護法的關(guān)系進(jìn)行重新考量，并順應(yīng)國際上的“債法現(xiàn)代化”趨勢，一是將“消費者”、“經(jīng)營者”核心概念納入民法典；二是將消費者合同的特別規(guī)范予以法典化，使游離于民法典的基本私法規(guī)范回歸民法典；三是對民法中意思表示錯誤等理論進(jìn)行修正，并補充網(wǎng)絡(luò)交易合同的具體規(guī)則。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易合同；法典化；定位；規(guī)制
論當(dāng)代民族自決權(quán)內(nèi)涵的更新
張 磊（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042）
摘要：民族自決權(quán)的演進(jìn)軌跡反映出的歷史規(guī)律是每當(dāng)民族自決權(quán)發(fā)展到一個全新的階段，它的內(nèi)涵都會發(fā)生一次重大的更新，從而不斷實現(xiàn)自身的現(xiàn)代化，以適應(yīng)當(dāng)時國際社會的歷史環(huán)境。在今天，民族自決權(quán)存在理論上的瓶頸與實踐上的混亂，應(yīng)當(dāng)再次更新其內(nèi)涵。作為其內(nèi)涵更新的重要方面，當(dāng)代民族自決權(quán)的理論應(yīng)當(dāng)更明確自決權(quán)的主體資格與行使條件，更強調(diào)對國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的保障，更重視內(nèi)部自決權(quán)在當(dāng)代的重要意義。
關(guān)鍵詞：民族自決權(quán)；內(nèi)涵；民族；國家主權(quán)；內(nèi)部自決權(quán)
☆ 實務(wù)研究
股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)辨析——兼論我國股東代表訴訟制度的完善
胡宜奎（南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）
摘要：國內(nèi)學(xué)界對股東代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行了多方面的法理解讀，并出現(xiàn)了多種學(xué)說，但相關(guān)學(xué)說都在不同程度上存在解釋力上的不足。從法經(jīng)濟學(xué)的視角來看，股東享有代表訴訟訴權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是相關(guān)過錯行為人違反了公司契約義務(wù)，股東所享有的剩余索取權(quán)屬于變動回報權(quán)的特性則決定了該權(quán)利僅能配置給股東。基于節(jié)約交易成本、提高資源使用效率的考慮，應(yīng)為股東代表訴訟訴權(quán)的行使設(shè)置前置程序的限制。我國應(yīng)對股東代表訴訟訴權(quán)進(jìn)行合理的配置，使公司作出的不起訴決定在特定條件下對股東具有約束力，公司在訴訟中應(yīng)具有共同訴訟參加人的地位。
關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；訴權(quán)；公司契約理論；法經(jīng)濟學(xué)；前置程序
對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導(dǎo)案例41號
張 亮（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）
摘要：行政行為作出時未引用具體法律條款在外形上是程序瑕疵，目前在司法審查中不宜以程序違法直接否定行政行為的法效力；該形式問題也不能等同于行政行為實體上沒有法律依據(jù)或適用法律錯誤；學(xué)理上對此作何定性的思辨難以契合審判實踐的需要。最高人民法院推出的指導(dǎo)案例41號明確了對“未引用”問題進(jìn)行實質(zhì)審查的裁判思路，通過不予定性、事實審查、違法推定的三層次路徑，法院可以將“未引用”有條件認(rèn)定為“適用法律錯誤”。雖然這種裁判進(jìn)路一定程度上兼顧了行政法秩序、相對人權(quán)益以及司法謙抑，但其只是法治發(fā)展特定時期的權(quán)宜之計。結(jié)合新修訂《行政訴訟法》中對程序輕微違法的確認(rèn)違法判決，可以對“未引用”問題的程序價值作進(jìn)一步主張。
關(guān)鍵詞：行政行為；未引用具體法律條款；程序輕微違法；瑕疵；推定；適用法律錯誤