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☆主題研討
論具體行政行為程序合法的內涵與價值…………………………………………關保英
行政調查及其程序原則……………………………………………………………黃學賢
普通法國家的行政程序正義進路…………………………………………………畢洪海
☆經濟刑法
網絡游戲外掛行為刑法評價的正本清源…………………………………………俞小海
特殊財產犯罪對象問題的研究窘境及破解………………………………………陳 燁
☆專論
中國不成文憲法的爭論與反思……………………………………………………屠振宇
法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心……………………劉 炯
論管制行業的反壟斷法規制………………………………………………………曾 晶
我國碳排放權質押融資法律制度研究……………………………………………鄧敏貞
移動式海上鉆井平臺法律屬性探析………………………………………………白 龍
☆爭鳴園地
經驗而非邏輯：責任主義量刑原則如何實現……………………………………冉巨火
從對價平衡原則看重復保險的保費返還法律規定的適用………………………范慶榮
股東代表訴訟中公司訴訟主體地位辨析——圍繞《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）相關規定展開…………文 新
☆實務研究
司法實務中的“法益”……………………………………………………………徐 宏
電子數據搜查扣押程序的立法構建………………………………………………駱緒剛 |
☆ 具體行政行為程序合法性問題研究
編者按：具體行政行為的合法性確認依賴于實體合法與程序合法兩個方面，但以往的行政法學界過于強調具體行政行為的實體性要求，忽視了對它的程序性規范。近年來，重實體輕程序的現象有所改觀，特別是多部規范具體行政行為的專門法律頒行之后，程序價值提升到前所未有的高度。然而，具體行政行為程序合法究竟具有何種內涵和價值，學界的看法既不統一也不成熟，影響到立法部門、執法部門和司法部門對行政行為程序之功能作用、設置標準、違反后果的具體把握，使得建設法治政府與推進依法行政工作遇到瓶頸，有必要對具體行政行為程序合法作出法理上的內涵解讀。本期特約請三位專家，分別從整體理解行政程序合法之內涵、特定具體行政行為的程序要求以及普通法國家如何對待行政程序等三個角度，對行政行為程序合法性的問題作出多維觀察，希望有助于理論界和實務界對這個問題進行深入討論。
論具體行政行為程序合法的內涵與價值
關保英（上海政法學院，上海201701）
摘要：在我國，傳統意義上的具體行政行為程序合法包括符合法律規定的方式、法定的順序、法定的期限和法定附款。這一認識所界定的是具體行政行為程序合法的形式方式，沒有從較為深層的角度揭示其內涵。具體行政行為程序合法應當具有行為主體上的專屬性、行為過程上的有序性、行為性能上的規范性和行為后果上的可測性。
關鍵詞：具體行政行為；程序合法；程序規則；正當性
行政調查及其程序原則
黃學賢（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）
摘要：行政調查的實質是行政主體為了實現一定的行政目的，依照其職權對特定的行政相對人進行的了解有關信息、收集有關證據，或者認定處理有關行政事件所依據的行政活動。行政調查表現出多樣的形態。實踐中，行政調查程序非法治化現象非常嚴重，具體表現為行政調查程序啟動的任意性、行政調查對象以及調查內容的選擇性和調查內容的空洞化、行政調查時效上的隨意性、行政調查結果的秘密化、行政調查方式上的隨意性。必須結合理論與實踐，在對行政調查進行科學分類的基礎上，確立行政調查行為應當遵守的依法調查原則、比例原則、全面收集證據原則、公開公正和平等原則、利害關系人參與原則、司法審查原則等程序原則，以便從程序上規范各類行政調查行為，原則的有效實施尚需具體的程序規制和制度細化與保障。
關鍵詞：行政調查；實質；類型；非法治化；程序原則
普通法國家的行政程序正義進路
畢洪海（北京航空航天大學法學院，北京100191）
摘要：通過追溯普通法國家從舊自然正義觀到新自然正義觀的“行政程序革命”，可以看到從自然正義到程序公正的范式轉變，這種演進背后體現的功利——尊嚴進路的差別以及隱含的司法與立法、行政的關系，以及普通法、制定法和軟法在普通法國家行政程序正義中的位置。
關鍵詞：自然正義；程序公正；軟法；普通法
☆ 經濟刑法
網絡游戲外掛行為刑法評價的正本清源
俞小海（上海市長寧區人民法院,上海200051）
摘要：通過對外掛行為司法判例的梳理和分析可以看出，我國外掛行為之司法認定存在較大差異，判決說理也較為缺乏。理論上關于外掛行為存在非法經營罪、侵犯著作權罪和同時觸犯不同罪名之爭議。外掛行為主要包括制售外掛、單純銷售外掛、利用外掛從事有償代理升級、通過外掛獲取游戲數據四種。外掛行為的刑法評價應當在外掛行為類型化并準確把握不同行為階段所涉及的具體樣態的基礎上進行。制作并銷售外掛，是侵犯著作權罪中的復制發行行為，編制而成的外掛系侵權復制品，明知是外掛而予以銷售，應分別認定為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，不應認定為非法經營罪；利用外掛從事有償代理升級和通過外掛獲取游戲數據，在具備鑒定意見和達到“后果嚴重”或“情節嚴重”之前提下，應分別按破壞計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪論處。同時，如果通過外掛獲取的游戲數據具有財產性，則構成非法獲取計算機信息系統數據罪與侵犯財產罪的牽連關系，從一重罪論處。
關鍵詞：外掛；制售外掛；著作權犯罪；牽連犯
特殊財產犯罪對象問題的研究窘境及破解
陳 燁（西藏民族大學法學院，陜西咸陽712082）
摘要：對于幾種特殊的財產犯罪對象問題的研究存在一定的理論困境，相似的概念在界限上混淆不清，在內容上所指不明，造成各種財產類型之間的混亂關系。這種困境直接導致罪刑法定原則在此問題研究中不能被很好地貫徹。具體財產犯罪對象是否特殊應當以存在形態作為判斷標準，據此，無形財產、財產性利益、無體物和不動產都是特殊的財產犯罪對象。這些對象具有不同于普通財物的形式特征，進而影響到財產犯罪的成立與否。對于上述四種特殊財產對象加以分類研究，明確其內涵和外延十分必要。除此以外，這種研究還可以劃清不同類型之間的財產界限，指明今后財產犯罪刑事立法完善應當遵循的對象多元化的立法規律。
關鍵詞：存在形態；無形財產；財產性利益；無體物；不動產
☆ 專 論
中國不成文憲法的爭論與反思
屠振宇（南京師范大學，江蘇南京210023）
摘要：不成文憲法，是近年來中國憲法學界的熱門話題之一。然而，無論支持者還是反對者，都下意識地將不成文憲法視作成文憲法的對立面，從而造成了誤讀。承認和支持不成文憲法，不是將之簡單地看作是對成文憲法的顛覆，另立一套所謂適應中國實際的“真正的憲法”。建立在反思和批判基礎上的不成文憲法，將為我們打開一個豐富多彩的知識寶庫，帶來實施成文憲法的本土資源，使中國憲法的實施獲得更大的感召力。
關鍵詞：不成文憲法；成文憲法；憲法文本；憲法規范
法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心
劉 烔（廈門大學法學院，福建廈門361005）
摘要：法益精神化是法益理論的一個重要議題，在風險社會的時代助推下又煥發出新的理論生機。其在超越法益物質觀的同時也伴有相應的理論隱憂，如以安全感法益化為代表的法益過度精神化。從宏觀層面來說，安全感不具有法益應有的機能，不符合刑法明確性要求，更容易導致象征性立法等非理性刑法反應。主觀性、模糊性與一般性，是其不能成為法益的關鍵因素。就中觀層面而言，社會恐慌類犯罪中的安全感也并非刑法條文所要保護的法益，社會秩序才是安全感背后真正需要保護的法益。就微觀層面而言，恐嚇犯罪的個罪法益也應是個人生活之平穩狀態而非安全感。現代刑法若想兼顧法益保護與人權保障，就必須警惕法益過度精神化，反對將安全感作為一種法益。
關鍵詞：法益精神化；風險社會；安全；安全感
論管制行業的反壟斷法規制
曾 晶（華東政法大學經濟法學院，上海201620）
摘要：管制行業豁免于反壟斷法規制產生了諸多弊端，影響了該行業的運行效率。在“放松管制、引入市場競爭”的大背景下，經濟學和反壟斷法理論的發展與完善，為反壟斷法規制管制行業提供了充分的正當性依據與技術性支持。我國管制行業反壟斷法規制應在“整體適用+特殊豁免原則”和“成本效益原則”的指導下，重點規制壟斷或限制競爭協議行為、市場支配地位濫用行為以及其他排擠競爭性行為，明確管制行業法與反壟斷法的適用范圍，并合理劃分二者執法機構的管轄權限。
關鍵詞：管制行業；豁免；有效競爭；反壟斷法規制；反競爭性行為
我國碳排放權質押融資法律制度研究
鄧敏貞（廣東金融學院，廣東廣州510521）
摘要：當前，我國存在兩個層面的碳交易市場，一個是立足國際法層面的CDM清潔發展機制，另一個是立足國內法層面的碳配額交易機制以及自愿減排項目交易機制。碳交易市場的產生，催生了碳排放權質押融資業務。以碳排放權設立質權能為控排企業增加融資渠道，促進自愿減排項目的實施，有利于實現節能減排。碳排放權作為一種新型財產權利，以其設立質押還沒有明確的法律依據，也缺乏充分的理論關注與支撐，不利于碳排放權融資業務的擴大。允許以碳排放權設立質權不僅在理論上可行，也是現實之所需。隨著氣候的進一步惡化，有必要從立法層面明確碳排放權的可質押地位，并完善相關制度與實施機制，為碳金融事業發展創造良好的制度環境。
關鍵詞：碳排放權；碳配額；核證自愿減排量（CCER）；權利質押；減排
移動式海上鉆井平臺法律屬性探析
白 龍（上海交通大學凱原法學院，上海200240）
摘要：移動式海上鉆井平臺(MODU)在建造目的與功能上與船舶及人工島嶼均不同，“船舶說”與“人工島嶼說”均不能體現MODU本身的特性。圍繞船舶形成的海洋法律機制也不能完全適用于MODU，依據目前套用的機制，針對MODU的管轄權、海洋環境污染損害責任承擔等方面會對沿海國造成不公平的結果。MODU是不同于船舶和人工島嶼的位于沿海國大陸架從事海底油氣資源勘探開發的海上設施或海上建筑物，應以MODU作為海上構筑物的法律屬性為邏輯起點，建構MODU的油污損害責任制度。
關鍵詞：海上鉆井平臺；集合物；大陸架；油污損害
☆爭鳴園地
經驗而非邏輯：責任主義量刑原則如何實現
冉巨火（西北政法大學行政法學院，陜西西安710063）
摘要：責任主義原則在量刑實踐中的貫徹有賴于量刑基準的確立，與其相適應的量刑點的理論過于理想，不具有可行性。量刑規范化改革必須以折衷后的量刑基準理論為指導，以實證分析為手段，結合傳統的量刑思維模式進行。就整體思路來看，量刑規范化改革不存在違背責任主義量刑原理之處，必須予以肯定。未來量刑規范化改革應加強責任刑與預防刑區分技術的研究，并在實證分析的基礎上分別予以量化。
關鍵詞：責任主義；量刑基準；量刑規范化；預防刑；宣告刑
從對價平衡原則看重復保險的保費返還法律規定的適用
范慶榮（武漢大學法學院,湖北武漢430072）
摘要：對價平衡原則是支撐重復保險中保費返還請求權的理論依據。依據這一原則，保險費中應予以返還的是指純保費。善意和惡意重復保險在保費返還上的區別，不在于應不應該返還，而在于應返還的“量”是多少。投保人在保險事故發生前后，都有權請求保費返還。消極保險不適用保費返還規則。
關鍵詞：對價平衡原則；重復保險；保費返還；善意；惡意；消極保險
股東代表訴訟中公司訴訟主體地位辨析——圍繞《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）相關規定展開
文 新（中南大學法學院，湖南長沙410083）
摘要：公司在股東代表訴訟中的訴訟主體地位不同，其訴訟權利與義務就不相同，也會影響到公司股東代表訴訟實質性審理結果并進而影響公司的實體利益。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）所確定的公司在股東代表訴訟中的“第三人”是屬于不具有獨立的請求權的“無獨三”。公司的“無獨三”當事人身份是由于法院在受理股東代表訴訟以后“應當”通知而形成的。基于股東代表訴訟與公司利益的一致性，公司作為“無獨三”當事人不應判決由其承擔民事責任。公司作為股東代表訴訟中的“無獨三”當事人，其不應享有自主選擇輔助原告作為原告的訴訟輔助人或者是輔助被告作為被告的訴訟輔助人的權利，應當由公司法律規范或者訴訟法律規范明確規定公司在股東代表訴訟中必須輔助原告作為原告訴訟輔助人。公司作為“無獨三”參與股東代表訴訟既是由股東代表訴訟的訴權性質所決定和要求的，同時于公司的實體利益也不會有所實質性的影響。為了有效制約原告股東與被告惡意串通以調解等方式損害公司以及其他股東的利益，還需要在公司依附于原告的“無獨三”訴訟當事人的訴訟權利與義務方面作出特別的規范。
關鍵詞：股東代表訴訟；獨立請求權；訴訟第三人；前置程序
☆ 實務研究
司法實務中的“法益”
徐 宏（華東政法大學科學研究院，上海201620）
摘要：法益乃是刑法的目的價值要素，客觀主義的目的解釋立場要求以法益作為刑法規范特別是構成要件解釋的概念指標。確定法益的最直接、最有效方法是“歸類定位”，即在明確類型性法益的基礎上再進行個性化甄別。法益概念應在刑事司法作業中發揮更為重要的作用。
關鍵詞：法益；構成要件；目的解釋；客觀主義；司法實務
電子數據搜查扣押程序的立法構建
駱緒剛（華東政法大學，上海200042）
摘要：基于電子數據的特殊性，電子數據搜查扣押多采用“二階段搜索模式”進行，首先搜查扣押電子數據存儲介質，然后在存儲介質內搜索電子數據。我國《刑事訴訟法》沒有明確電子數據可以作為搜查扣押的對象，實踐中多以勘驗、檢查、鑒定等方式來收集電子數據。從權利侵害的角度，于存儲介質內收集電子數據的行為直接影響到公民的隱私權和財產權，成立實質意義上的搜查。有必要從電子數據搜查扣押的對象、范圍、程序的啟動、搜查的程序和方式、違法搜查扣押的救濟等方面構建我國電子數據搜查扣押程序，規范電子數據搜查扣押行為，保障公民的合法權益。
關鍵詞：電子數據；搜查；扣押；立法完善