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☆ 主題研討——司法改革前沿問題研究
論司法改革的五個前提性問題……………………………………………………江國華
辦案質量終身負責制的價值證成與規范運行……………………………………宗會霞
法官懲戒制度的司法評價
——兼論我國法官懲戒制度的完善…………………………………………… 蔣銀華
☆ 經濟刑法
論我國“單位犯罪”概念的摒棄
——以域外比較為切入點……………………………………………………… 黃曉亮
盜竊物品以勒索錢款的犯罪認定與處罰
——從剖析非法占有目的入手………………………………………………… 張開駿
☆ 專 論
黨對國家機關的領導要順應依法執政的要求……………………………………董茂云
論我國人民審計院的法律地位
——以構建監察型審計主體為核心…………………………………………… 田開友
刑法意義上的“人”的起點
——多維度的綜合分析………………………………………………………… 陳金林
論我國反壟斷法適用中關于“相關市場”確定方法的完善
——兼論SSNIP方法界定網絡相關市場的局限性…………………………… 丁春燕
☆ 爭鳴園地
實體違法行政行為的改正…………………………………………………………楊登峰
犯罪論體系中位階性問題的反思
——對階層體系客觀判斷優先的質疑………………………………………… 王 俊
債權讓與性質斟酌及其類型化嘗試………………………………………………謝 瀟
罰款與罰金在經濟法責任體系中的辨析與整合…………………………………徐科雷
☆ 史 論
論債務人的能力限度利益制度
——從羅馬法到中國法………………………………………………………… 李 飛
宋教仁民主與愛國之法律思想研究………………………………………………華友根 |
☆ 主題研討——司法改革前沿問題研究
編者按：中國共產黨十八屆四中全會全面部署了依法治國的重大方略，司法改革也步入了快車道。為確保司法改革能順利展開，有必要反思司法改革的前提性問題；司法改革的前提正當并不必然推導出司法的實體公正，其成敗與否關鍵在于制度細節的籌設；同時，司法改革的順利推進，不僅需要科學細致的制度設計，規范化的運行環境也必不可少。本期推出一組論文圍繞上述問題闡發相關思想和制度設計，以期對我國司法改革的深化有所裨益。
論司法改革的五個前提性問題
江國華（武漢大學法學院，湖北武漢430072）
摘要：在法治中國建設的系統工程中，司法改革居于基礎性地位。為確保這一居于基礎性地位的司法改革能夠順利展開，達成預定目標，首先有必要反思司法為什么要改革、誰有權力改司法、司法改革的依據是什么、司法改革改什么以及司法究竟要改到哪里去等五個前提性問題。唯此，司法改革本身的正當性方可能得到證成。
關鍵詞：司法改革；司法權配置；憲法保留；法律保留；司法獨立
辦案質量終身負責制的價值證成與規范運行
宗會霞（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）
摘要：辦案質量終身負責制作為一個新近常見的法律名詞，就其內容而言，錯案追究制是其前身；就其問責“終身性”而言，亦并非國內首創。它與錯案責任倒查問責制一起，構成依法治國理念下的新型司法問責體系。辦案質量終身負責制有助于獨立司法、公正司法和能動司法的實現。國外案件質量的問責方式凸顯出鮮明的法系特征：英美法系國家錯案的追究往往限于國家賠償，對辦案人員并無專門問責設計；大陸法系國家則同時追究上述兩種責任。在中國，辦案質量終身負責制從落地生根到枝繁葉茂，需要科學細致的制度設計和規范化的運行環境。在明確了責任主體、適用時間、監督主體、責任形式等要件后，辦案質量終身負責制的最終達成仍需兩個重要因素的配合：明細科學的錯案標準和健康的制度環境。前者是辦案質量終身負責制的實施前提，后者則是辦案質量終身負責制的實施保障。
關鍵詞：辦案質量；終身負責制；司法問責；司法改革；錯案
法官懲戒制度的司法評價——兼論我國法官懲戒制度的完善
蔣銀華（廣州大學法學院，廣東廣州510006）
摘要：英美兩國從自身的歷史傳統和憲政構架出發，塑造了以不當行為作為核心的法官懲戒事由。德法兩國采不當行為和錯誤判決二元論作為法官懲戒事由，對于法官所為不當行為之懲戒，只需“客觀后果”就足以對法官施以懲戒，對于法官錯誤裁判所致懲戒，采主觀歸責，排斥客觀效果論。單純以結果為導向的“錯案追究”難以有效實現懲戒效果。以“錯案追究”主導懲戒事由對法官職業保障和公正履行審判職權易于形成不良影響。在我國，理想的方案是將“錯案追究”制度納入司法懲戒的制度軌道，并與“不適當行為”共同構成司法懲戒事由的二元機制。
關鍵詞：法官懲戒制度；司法權；錯案追究；不適當行為；司法評價
☆ 經濟刑法
論我國“單位犯罪”概念的摒棄——以域外比較為切入點
黃曉亮（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）
摘要：近三十年的立法演進和司法實踐使得我國逐步形成了單位犯罪的法律體系。由于立法技術不成熟和理論研究不夠深入等原因，我國刑法典對單位犯罪在罪名表述、犯罪主體認定標準等方面的規定不夠完善，在量刑和刑罰執行制度的規定上有缺失，給司法實踐和法律適用造成了一定的困難。雖然通過司法解釋的形式暫時在一定程度上彌補了刑法典規定的不足與缺陷，但沒有從實質層面對單位犯罪規定所存在的問題提出行之有效的解決辦法。因而有必要借鑒國外成熟完備的立法經驗修改我國刑法，將單位犯罪徹底改為法人犯罪，將國家機關從法人范圍內排除，并進一步完善刑罰制度。
關鍵詞：單位犯罪；法人犯罪；外國刑法；修改法律
盜竊物品以勒索錢款的犯罪認定與處罰——從剖析非法占有目的入手
張開駿（上海財經大學法學院，上海200433）
摘要：財產犯中的取得罪要求行為人主觀上具有非法占有目的，該目的內涵是利用意思，排除意思沒有必要。凡是具有享用財物可能產生的某種效用、利益的意思，或者說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可以評價為利用意思。盜竊物品以勒索錢款的場合，行為人對被盜物品具有利用意思，滿足了非法占有目的，同時具有客觀竊取行為與主觀盜竊故意，因而成立盜竊罪。在以勒索錢款的意思盜竊單純體現財產法益的物品時，如果真實具有返還財物的意思，成立盜竊罪與敲詐勒索罪的實質一罪，以盜竊罪處罰；如果僅有勒索錢款的意思而無返還財物的意思，以盜竊罪與敲詐勒索罪并罰。在以勒索錢款的意思盜竊車牌時，由于車牌這一對象的特殊性，勒索行為不成立敲詐勒索罪，如果符合多次盜竊或數額較大的標準，成立盜竊罪與盜竊國家機關證件罪，兩者是法條競合關系，以盜竊罪處罰；如果不符合盜竊罪的定罪標準，只能論以盜竊國家機關證件罪。
關鍵詞：非法占有目的；排除意思；利用意思；盜竊罪；敲詐勒索罪
☆ 專 論
黨對國家機關的領導要順應依法執政的要求
董茂云（寧波大學法學院，浙江寧波315211）
摘要：隨著我國社會主義憲政事業的發展，黨對國家機關的領導，應當納入憲法法律的框架內。黨要堅持依法執政的理念，對國家機關的領導應當重在政治領導和組織領導，主要通過黨員進入國家機關擔任領導職務的方式，從國家機關內部實現對國家機關的領導。黨要維護我國的人民代表大會制，在將領導工作重心轉移至人民代表大會的同時，要根據不同種類國家權力的性質和特點，及時調整與改善對不同國家機關的領導方式。
關鍵詞：執政黨；國家機關；依法執政
論我國人民審計院的法律地位——以構建監察型審計主體為核心
田開友（中南大學法學院，湖南長沙410083）
摘要：在現代國家治理體系中，審計主體制度的合理安排對維護財政經濟安全、控制政府濫用財政權力等至關重要。當下我國行政型審計主體面臨因法律地位低導致執行效果差和監督范圍窄等困境，獨立型審計主體的獨立性最高，但難以為我國“議行合一”政體所兼容，司法型審計主體雖具較高的獨立性，但因違反司法克制和中立原則而有損司法公信力。為實現國家治理現代化之目標，有必要構建直接隸屬于人大常委會并向其負責的監察型人民審計院。
關鍵詞：監察權；財政監督；監察機關；人民審計院
刑法意義上的“人”的起點——多維度的綜合分析
陳金林（武漢大學法學院，湖北武漢430072）
摘要：生物—醫學領域的最新研究結論已經消解了“部分露出說”、“分娩開始說”、“獨立呼吸說”、“發聲說”、“斷帶說”的事實根基，但這并不必然導致刑法意義上的“人”的起點被提前至“受精”或“著床”的時點。當今社會，由于孕育的成本不斷上升，早期生命面臨的風險與侵害日趨普遍化，通過刑法保護家庭生育利益的期望也就愈加迫切，但因此承認早期生命為刑法意義上的“人”，將嚴重侵犯孕婦的利益，只有在與孕婦基本權利不相沖突的前提下，才可以盡可能早地以“禁止殺人”的方式保護早期生命。鼓勵生育或控制人口的目的，都應當通過社會政策層面的手段實現，但為了給孕婦同意前提下的計劃生育留下空間，不宜將“人”的起點過度前移。道德倫理對生命的尊重，只能夠影響刑法是否設置關于保護道德倫理情感的犯罪，對于刑法意義上的“人”的起點則無決定性意義。
關鍵詞：生物-醫學；生育利益；人口政策；道德倫理；全部露出說；獨立存活的可能性
論我國反壟斷法適用中關于“相關市場”確定方法的完善——兼論SSNIP方法界定網絡相關市場的局限性
丁春燕（武漢大學法學院，湖北武漢430072
摘要：廣東省高級人民法院對“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案作出的一審判決，引發了學術界對反壟斷法適用中相關商品市場和相關地域市場界定的廣泛討論。在最高人民法院對該案一審判決認定的“相關市場”作出有所不同的二審判決之后，如何科學地界定相關市場又將成為理論界和實務界爭論的焦點之一。基于實體市場的特性而制定的我國《反壟斷法》及《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》在界定網絡市場的虛擬商品或電子服務的相關市場時，其界定方法受到了質疑。實體相關市場與網絡相關市場在某些方面有本質上的差異，我國《反壟斷法》應區分這種不同，根據不同市場的特性選擇不同的方法界定相關市場。基于此，我國法中應增加臨界損失法和集群市場法界定相關市場。
關鍵詞：反壟斷法；假定壟斷者測試；相關市場；臨界損失分析；集群市場
☆ 爭鳴園地
實體違法行政行為的改正
楊登峰（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）
摘要：有些實體違法的行政行為，即便撤銷后重作仍可能給公共利益或利害關系人之個人利益造成不當損害。對這些違法行政行為，不必予以撤銷或撤銷后重作；在維持其效力的基礎上予以改正，更加符合行政合法、安定、經濟、便民等原則的多元要求。作為一種補救制度，改正須有嚴格的適用要件并受司法審查的約束。如果改正后的行政行為違背原行政行為的初衷，或改正會對行政相對人更為不利，或原行政行為為羈束性行政行為的，則不得改正。司法審查不僅須審查改正后行政行為的合法性，還須審查改正決定本身的合法性。為程序經濟考慮，在行政訴訟過程中，可允許利害關系人提起改正之訴；法院可在撤銷之訴中，催告行政機關改正，必要時可做出責令行政機關改正的改正判決。
關鍵詞：違法行政行為；改正；改正的要件；改正判決
犯罪論體系中位階性問題的反思——對階層體系客觀判斷優先的質疑
王 俊（東南大學法學院，江蘇南京210018）
摘要：在犯罪論體系上，我國目前正在經歷著三階層與四要件體系的爭論，位階性問題在其中更是具有“舉足輕重”的地位。四要件缺乏從違法到責任的位階關系，它自身有著一次性、整體性判斷的弊端，形成了分離性與整體性之間的矛盾。三階層體系雖然可以區分違法與責任，但是就其中的構成要件階層而言，其實與四要件體系一樣，同樣無法保證客觀判斷優先。在存在論上，由于行為是主客觀的統一體，因此兩者無法截然分割。在價值論上，認為三階層體系有著客觀判斷優先于主觀判斷的位階性，四要件導致主觀主義的觀點，混淆了體系與立場，是學者的不法觀強加于體系之上所形成的錯覺。只有對此進行深刻反思，保持理性的態度，才能厘清位階性的真正含義，也才能期許犯罪論體系的合理轉型。
關鍵詞：四要件；三階層；構成要件；主觀判斷；客觀判斷
債權讓與性質斟酌及其類型化嘗試
謝 瀟（廈門大學法學院，福建廈門361005）
摘要：債權讓與的法律性質是一個債法（或者說合同法）中的經典問題，學界對此頗多爭議。比較法上的關于債權讓與性質的討論由于理論路徑與歷史嬗變的不同，呈現出較大差異。事實上，債權讓與因債權充當支付手段抑或交易標的而呈現出不同性質，民法理論中的準物權行為說、債權合同說與事實行為說均難以對債權讓與的性質作出圓滿而統一的解釋，故而應以類型化的方法將債權讓與區分為標的型債權讓與和支付型債權讓與，并配置不同的法效解釋規則，乃至引入新的法律條款，方能明晰債權讓與的法律性質，適應關于債權讓與的實務需求。
關鍵詞：債權讓與；類型化；標的型債權讓與；支付型債權讓與
罰款與罰金在經濟法責任體系中的辨析與整合
徐科雷（南京大學法學院，江蘇南京210093）
摘要：罰款與罰金本質無異。兩者在經濟法責任中并存并漸次適用的安排實際是對“民事—行政—刑事”這一責任模式的簡單套用。基于謙抑原則，二元追訴體制中罰款取代罰金具有合理性。然而由于“以罰代刑”問題突出，罰款取代罰金無法在現實中予以推行。行政執法與刑事司法銜接機制中，基于治理以罰代刑的目的，盡量壓縮罰款而由法院處以罰金的做法僅僅是權宜之計，一旦對于行政權的約束機制得以建立，行政罰款取代罰金便具備了理論與現實上的充分條件，這也是經濟法理論邏輯的最終體現。
關鍵詞：罰款；罰金；經濟法責任
☆ 史 論
論債務人的能力限度利益制度——從羅馬法到中國法
李 飛（華僑大學法學院，福建泉州362021）
摘要：我國《合同法》第195條規定了贈與人的債務減免權。此規定突破了債的全面履行原則，其歷史根源可以追溯到羅馬法中債務人的能力限度利益制度。該制度對具有特殊身份和處于特殊債的關系中的債務人予以特別照顧，在保留其必要生活費用的前提下來確認當下的債務履行額度。除《智利民法典》和《阿根廷民法典》外，該制度在現代民法中為具有相似功能的其他制度所取代：在侵權法中采納損害賠償額的縮減制度為現代侵權法發展的趨勢，但在合同法中，出于確保法律適用的安定性和可預見性的考慮，類似規則的適用被局限于贈與合同。有必要基于給予“親密關系”中的債務人比“陌生關系”中的債務人更高程度的保護以及人性關懷之理由，將該制度引入我國法。
關鍵詞：贈與；債務人能力限度利益；債之履行；損害賠償
宋教仁民主與愛國之法律思想研究
華友根（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：宋教仁堅決反對清廷的預備立憲，提倡建立民主共和國，主張民主立憲、司法獨立和司法統一、地方自治、責任內閣制、政黨內閣，提出了改廢不平等條約的具體方式。這些民主與愛國之法律思想應當得到后人的珍視。
關鍵詞：宋教仁；預備立憲；責任內閣；不平等條約；民主共和；法律思想