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☆ 主題研討 ——我國破產法律制度的完善
破產程序與訴訟時效問題研究……………………………………………………王欣新
完善我國破產保護制度的若干思考………………………………………………張亞楠
論破產債權的申報、調查與確認 ……………………………………………… 付翠英
☆ 經濟刑法
論不作為的詐騙罪…………………………………………………………………王 剛
利用未公開信息交易罪司法適用的疑難問題研究…………………………… 古加錦
☆ 專 論
非民族自治地方享受民族優(yōu)惠待遇的憲法界限
——兼議我國民族區(qū)域自治的性質和目標…………………………………… 梁洪霞
兒童福利權體系構成及內容初探
——以憲法人權理論為視角…………………………………………………… 吳鵬飛
論城市治理法治的價值塑型與完善路徑…………………………………………朱未易
基本法秩序下的預選式提名與行政主導制的演化………………………………田飛龍
身份犯共犯的實質客觀論…………………………………………………………杜 宣
☆ 爭鳴園地
論同一主體的基本權利沖突………………………………………………………鄭 毅
論行政撤銷訴訟的適用對象
——以行政訴訟類型化為視角………………………………………………… 趙清林
☆ 實務研究
論人事聘用合同與勞動合同的并軌
——兼談《事業(yè)單位人事管理條例》的弊端……………………………… 陳 敏
環(huán)境侵權訴訟中受害人舉證義務研究
——對《侵權責任法》第66條的解釋 …………………………………………張 寶
☆ 域外視野
論政府在國企改革中的第三種職能及其法律制度建構
——以德國法上的母體行政組織對公營公司的影響義務為借鑒…………… 何 源
美國重罪謀殺罪規(guī)則：類型歸屬與理論研究
——與我國結果加重犯的對比及啟示………………………………………… 鄧毅丞 |
☆ 主題研討——我國破產法律制度的完善
編者按：我國2006年新制定頒布的《企業(yè)破產法》取代了之前“睡眠”了二十年的我國《企業(yè)破產法（試行）》，其多個亮點和創(chuàng)新使市場主體有了一個可預見并期待的常規(guī)制度出口。遺憾的是，實施近七年的《企業(yè)破產法》并未取得令人滿意的效果，其制度優(yōu)勢未得到有效發(fā)揮。本刊特組織三篇專稿，從不同視角對我國《企業(yè)破產法》展開討論，以期對完善《企業(yè)破產法》并指導實施、適用該法有所裨益。
破產程序與訴訟時效問題研究
王欣新（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：訴訟時效制度在破產程序中的適用具有一定的特殊性。債權人申請破產、申報破產債權或主張債務抵銷，具有中斷訴訟時效的效力，但除特殊情況外，在破產程序終結時訴訟時效也隨之終結，不再恢復計算。債務人對外享有債權的訴訟時效，自人民法院受理破產申請之日起中斷，此種時效中斷是因為權利行使主體的更替而不是權利主張的提出，所以訴訟時效期間應當從新的權利行使主體即管理人知道或者應當知道權利被侵害時起恢復計算。
關鍵詞：破產程序；訴訟時效；破產程序中的訴訟時效中斷；破產程序中的訴訟時效終結
完善我國破產保護制度的若干思考
張亞楠（上海政法學院，上海201701）
摘要：破產保護與破產清算不同，其目的在于維護并實現破產企業(yè)的營運價值，維護包括債權人、債務人在內的所有利害關系人的最大利益。現階段，我國破產保護制度實踐面臨案件數量少、審理期限長、危機投資者積極性不高等問題。影響破產保護制度有效實施的因素包括破產申請的動力不足、政府及法院的態(tài)度消極、管理人的執(zhí)業(yè)能力有限等方面。我國《企業(yè)破產法》應設置合理的破產界限，設立破產重整的“債務人管理為原則，管理人接管為例外”的規(guī)則，以鼓勵當事人提起破產申請制度；引入“預重整制度”，以完善我國破產保護制度，促進該制度的價值有效發(fā)揮。
關鍵詞：破產保護；破產界限；破產重整；經管債務人；預重整
論破產債權的申報、調查與確認
付翠英（北京航空航天大學法學院，北京100191）
摘要：現行破產法對債權調查和確認制度重視不夠，在文本中將其歸入債權申報一章。事實上，債權申報、債權調查和債權確認是有著密切聯系的三個獨立的程序性制度，債權申報是債權調查和確認的前提，債權調查是對申報的債權進行的查證；債權確認是指通過特定程序明確債權額，該債權額將作為破產分配的根據。債權調查不是債權確認的附屬制度，其獨立性地位應當為立法肯定并加以完善。在準確把握三項制度的性質的基礎上，需要在把求償權申報改為追償權申報、增加延展申報、明確破產調查人法律地位、完善債權等質化等方面對我國破產法規(guī)則作出改進和補充。
關鍵詞：破產債權申報；破產債權的調查；破產債權的確認
☆ 經濟刑法
論不作為的詐騙罪
王 剛（江蘇大學文法學院，江蘇鎮(zhèn)江212013）
摘要：不作為的詐騙罪，是指行為人負有特定的告知真相之義務卻隱瞞不告，致使被害人陷入或維持錯誤認識，因此處分財產并遭受財產損失的犯罪。保證人地位是不作為詐騙罪的核心問題，其界定應采取二元的法義務說，即形式的法義務說和實質的法義務說的統一。形式的法義務包括法律、職務或職業(yè)、合同、先前行為和誠實信用原則產生的告知真相的義務，實質的法義務是指隱瞞真相與虛構事實對于詐騙財物的發(fā)生具有等價性。司法實踐中對不作為詐騙罪的認定應持慎重態(tài)度，防止不合理地擴大詐騙罪的懲罰范圍。
關鍵詞：不純正不作為犯；不作為的詐騙罪；保證人地位；作為義務；等價性判斷
利用未公開信息交易罪司法適用的疑難問題研究
古加錦（廣東省佛山市中級人民法院，廣東佛山528000）
摘要：應從實質上和形式上兩方面把握未公開信息的內涵，從實質上來說，未公開信息與內幕信息有著相同的本質特征；從形式上來說，應當盡快出臺有關認定未公開信息范圍的司法解釋或法律、法規(guī)。因職務便利而獲取未公開信息的金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協會的工作人員明示、暗示“他人”從事與該信息相關的證券、期貨交易活動的，金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協會的工作人員是利用未公開信息交易罪的間接正犯，“他人”是該罪的從犯（幫助犯）。利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪的法定刑一樣，既存在“情節(jié)嚴重”這個基本量刑幅度，也存在“情節(jié)特別嚴重”這個加重量刑幅度。
關鍵詞：利用未公開信息交易罪；未公開信息；間接正犯；從犯；法定量刑幅度
☆ 專 論
非民族自治地方享受民族優(yōu)惠待遇的憲法界限——兼議我國民族區(qū)域自治的性質和目標
梁洪霞（西南政法大學行政法學院，重慶401120）
摘要：我國一些非民族自治地方，享有與民族自治地方同等或類似的自治權現象，具有違憲嫌疑。非民族自治地方不能躍升至民族自治地方地位，與后者享有同等權力；其享有的民族優(yōu)惠待遇具有一定的憲法界限。地方人大或政府賦予非民族自治地方以自治權內容的民族優(yōu)惠待遇，源于對自治權受惠性質的普遍認同，以及對自治權不是一項專屬性權力的理解。這也揭示出我國民族自治地方的自治權不同于國際社會的地方自治權，它除了自治之外還有“受惠”性質，且沒有從我國統一的國家權力系統中獨立出來，不是一種排他性權力。現階段自治權重在受惠，“自治”弱之。于此相應，我國民族區(qū)域自治制度的初級發(fā)展目標是實現民族繁榮，國家扶持少數民族地區(qū)經濟和文化發(fā)展；核心發(fā)展目標是民族自治，充分尊重和保障各少數民族管理本民族內部事務的權利。
關鍵詞：非民族自治地方；改制市；少數民族居住區(qū)；自治權；民族區(qū)域自治；民族優(yōu)惠待遇
兒童福利權體系構成及內容初探——以憲法人權理論為視角
吳鵬飛（江西財經大學，江西南昌330013）
摘要：兒童福利權是兒童福利法的核心要素，是兒童福利制度的邏輯起點，也是兒童福利理論的基石。從兒童福利類型化保護利益標準考量，兒童福利權包括生存與發(fā)展權、健康與保健服務權、受教育權、適當生活水準權及殘疾兒童特別照顧權五大權利體系。其中，生存與發(fā)展權包括兒童享有最大限度存活權、獲得適當信息的權利及文化與社會參與權等內容；健康與保健服務權囊括兒童疾病預防、治療及康復等三階段的保障；受教育權體現的是義務教育的無償性、接受教育的平等性及保障學習權等要求；適當生活水準權主要包括適足的食物權和住房權；殘疾兒童特別照顧權涵蓋基本生活保障、康復、教育、就業(yè)和環(huán)境等福利內容。此五者關注所處不同階段、不同條件之兒童的發(fā)展，位列兒童福利權生存、物質與精神三個不同層級，共同構成了兒童福利權的體系及內容。
關鍵詞：兒童；兒童福利；福利權；福利權體系
論城市治理法治的價值塑型與完善路徑
朱未易（南京市社會科學院城市發(fā)展研究所，江蘇南京210018）
摘要：以現代城市建設的視角看，從管理向治理的轉型是現代城市發(fā)展的內在訴求和需要，因此有了從強調城市管理向強調城市治理的內生動力。城市治理法治的關鍵也應該且必須是良法善治，城市治理的“良法善治”內涵在現代法治精神所倡導的共同價值追求之中。在戰(zhàn)略回應上，用法治思維分析城市治理的現狀與問題，用法治規(guī)則保障城市治理的私權與公權，用法治方式解決城市治理的矛盾與訴求，用法治指標評價城市治理的效能與成果；在完善路徑上，要從物本向人本轉型，完善城市治理法治的能動機制；從官本向民本轉型，完善城市治理法治的主體機制；從政策向法制轉型，完善城市治理法治的規(guī)則機制；從無限向有限轉型，完善城市治理法治的分擔機制；從戰(zhàn)術向戰(zhàn)略轉型，完善城市治理法治的統攝機制。
關鍵詞：城市治理；治理轉型；良法善治；評價體系
基本法秩序下的預選式提名與行政主導制的演化
田飛龍（北京航空航天大學法學院，北京100191
摘要：全國人大常委會關于香港政改的決定為特首普選提供了新的法律基礎，延續(xù)并強化了政改以基本法與人大決定為嚴格法制框架的基本法秩序主義。這一決定具有保守漸進的法治特征，沒有為泛民派訴求的公民提名或國際標準給出適當空間，在一定程度上反映了中央治港方略從消極不作為向積極干預的轉變，但這一干預并未超越基本法秩序軌道，是對基本法秩序的嚴格執(zhí)行與守護。人大決定給出的是一種“預選式提名”，這是由機構提名的法律屬性以及提名委員會對選舉委員會模式及其功能代表制基礎之總體繼承性決定的，由此構成一種作為“循序漸進”原則下政制發(fā)展階段性框架的“預選-直選”式普選模式，而對功能代表制的基礎性反思與重構則不在本輪政改范疇之內。這一保守性普選框架意圖在于：以中央外部權威實質性干預確保香港的特首忠誠與“行政主導制”。這有可能造成泛民派更廣泛的政治不合作及其在立法會內的優(yōu)勢發(fā)展，從而造成更嚴重的政府管治困難，推動行政主導制向有利于立法會方向的權力均衡體制演變。疏解這一難題的出路在于建構香港的執(zhí)政聯盟體制機制。
關鍵詞：國際標準；香港基本法；預選式提名；行政主導；執(zhí)政聯盟
身份犯共犯的實質客觀論
杜 宣（東南大學法學院,江蘇南京210004）
摘要：對身份犯共犯問題把握，應以妥當的共犯本質及處罰根據為理論依據，使其能與共犯之核心的正犯理論相契合。共犯是一種違法形態(tài)，非犯罪形態(tài)，是行為共同，非犯罪（罪名）共同，存在違法連帶。刑法身份直接影響犯罪成立及刑罰，身份犯共犯已突破狹義共犯范疇，鑒于我國共犯體系的不足及正犯的形式客觀說的缺陷，應倡導正犯的實質客觀說；未實行者、非身份者行為的法益侵害性與實行者、身份者同質，具有正犯地位。限制從屬性與行為共同說相通，適用于教唆犯、幫助犯，認可共同正犯但不具從屬性。不同類型身份犯共犯行為的定性及刑罰，應追求刑罰的實質合理性。
關鍵詞：身份犯；共犯；正犯；行為共同；實質客觀論
☆ 爭鳴園地
論同一主體的基本權利沖突
鄭 毅（中央民族大學法學院，北京100081）
摘要：西雙版納傣族獨特的佛寺教育傳統導致受教育權、宗教信仰自由權、少數民族語言文字和風俗習慣權等一系列基本權利在傣族男童這一主體上的并存與沖突。目前飽受爭議的基本權利沖突理論僅限于主體多元的前提，對此類現實的回應嚴重不足。應當在理論上對同一主體的基本權利沖突加以分析并證成，預先回應可能遭遇的詰問，并在權利之轂輻輳結構的基礎上探求相應的解決方案。
關鍵詞：憲法義務；基本權利沖突；權利之轂；主觀自主；傣族佛寺教育
論行政撤銷訴訟的適用對象——以行政訴訟類型化為視角
趙清林（上海大學法學院，上海200436）
摘要：撤銷訴訟所具有的形成訴訟、主觀訴訟和抗告訴訟的特性決定了其僅能適用于具體行政行為中的行政處理（單方的具體法律行為），尤其是可撤銷的行政處理。不過，基于有效權利救濟的考慮，撤銷訴訟可對無效的行政處理暫時開放，而對于拒絕處理則例外地不能適用。我國《行政訴訟法》宜盡早確立類型化發(fā)展的思路，在此基礎上，通過明確撤銷訴訟的特性及與其他訴訟類型的關系，重新界定撤銷訴訟的適用對象。
關鍵詞：行政撤銷訴訟；主觀訴訟；形成訴訟；抗告訴訟；具體行政行為
☆ 實務研究
論人事聘用合同與勞動合同的并軌——兼談《事業(yè)單位人事管理條例》的弊端
陳 敏（周口師范學院政法學院，河南周口466001）
摘要：事業(yè)單位聘用制管理與企業(yè)勞動合同管理有越來越多的共同點，《事業(yè)單位人事管理條例》對聘用合同的規(guī)定與勞動合同規(guī)定出現越來越多的反差，該條例對聘用合同解除規(guī)定存在不嚴密之處，沒有規(guī)定事業(yè)單位工作人員補償金和賠償金；其對聘用合同試用期和初次合同期限規(guī)定與勞動合同存在差距。這兩種合同糾紛解決的法律程序和法律適用上有重合但又有邏輯上悖論。將兩種合同制度合并，統一適用勞動合同制度，并在勞動合同中制定除外的條款，可以解決上述弊端與矛盾，為養(yǎng)老保險“雙軌制”向“單軌制”順利的轉變提供制度支撐。
關鍵詞：聘用制；聘用合同；勞動合同
環(huán)境侵權訴訟中受害人舉證義務研究——對《侵權責任法》第66條的解釋
張 寶（中南大學法學院，湖南長沙410083）
摘要：權威機關對我國《侵權責任法》第66條的解讀持一種形式解釋的觀點，認為受害人在因果關系上無需承擔任何舉證義務，以保護弱者。該意見過于注重價值排序而忽視利益衡平，在司法實踐中往往被弱化、規(guī)避乃至否認。經利益衡量并參酌比較法經驗，宜采取一種實質解釋觀，將第66條視為對法官降低受害者說服責任的提示性規(guī)定，將環(huán)境致害過程分解為排污事實、傳播事實、污染事實、暴露事實以及損害事實；受害人除證明排污事實和損害事實外，尚需證明傳播事實、暴露事實以及科學層面的致害可能性，才能推定因果關系成立，由加害人反證因果關系不存在，反證標準需達到“排除合理懷疑”的程度。
關鍵詞：環(huán)境侵權；因果關系推定；舉證責任倒置；利益衡量
☆ 域外視野
論政府在國企改革中的第三種職能及其法律制度建構——以德國法上的母體行政組織對公營公司的影響義務為借鑒
何 源（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：國資委“出資人”和“監(jiān)管人”的定位之爭自其成立以來便一直存在。在國資委定位和職能的困境背后，隱藏著政府的第三種職能——目標管理。借鑒德國法上的母體行政組織對公營公司影響義務的，我國政府的目標管理法律制度需要從職能實施主體、實施對象、核心內容和實現手段等四個方面來進行建構。
關鍵詞：國有企業(yè)；國資委職能；公益性；目標管理
美國重罪謀殺罪規(guī)則：類型歸屬與理論研究——與我國結果加重犯的對比及啟示
鄧毅丞（杭州師范大學沈鈞儒法學院，杭州311121）
摘要：重罪謀殺罪在本質上是通過罪名變更方式進行加重處罰的犯罪類型，應當作為結果加重犯的間接加重模式。重罪謀殺罪的理論構造對于結果加重犯的研究不乏啟發(fā)意義。具體而言，在類型歸屬方面，我國的結果加重犯應當包括通過罪名變更加重刑罰的結果型轉化犯。在法理基礎方面，預防犯罪理論、生命至上說、雙重歸責原則對于正確理解結果加重犯的加重處罰根據有積極意義。在成立范圍方面，重罪謀殺罪的內在危險要件、因果關聯性要件以及責任要件可以作為結果加重犯的限制因素。
關鍵詞：重罪謀殺罪;結果加重犯;責任主義；美國法