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☆ 主題研討 ——行為無價值論與結果無價值論若干問題研究
行為無價值與結果無價值的關系…………………………………………………周光權
結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開………………………勞東燕
行為、結果無價值理論哲學根基正本清源………………………………………周嘯天
☆ 經濟刑法
論制售偽劣商品犯罪的死刑剝離
——進一步削減死刑適用罪名的可行方案………………………… 盧建平、姜 瀛
“利用職務上的便利”的司法誤區與規范性解讀
——基于職務侵占罪雙重法益的立場……………………………………… 劉偉琦
☆ 專 論
主審法官依法獨立行使審判權的羈絆與出路……………………………………葉 青
地方立法發展的權限困境與出路試探……………………………………………向立力
論我國傳統知識專門權利制度的構建
——兼論已文獻化傳統知識的主體界定……………………………………… 張陳果
被濫用的“濫用職權”
——行政判決中濫用職權審查標準的語義擴張及其成因…………………… 施立棟
我國網絡有害信息的范圍判定……………………………………………………尹建國
☆ 爭鳴園地
論生命權法律性、權利性、神圣性的堅守
——對生命權倫理化、義務化、生物化話語的批判………………………… 鄭瓊現
擅自處分共有物合同的效力設計
——基于司法裁判的解釋論…………………………………………………… 張 永
論通過司法程序制定公共政策
——兼論最高人民法院司法解釋模式的轉型………………………………… 豐旭澤
☆ 實務研究
公物設立行政行為司法審查初探
——以我國首例道路命名行政訴訟案例分析為視角………………………… 賈 茵
論公益訴訟主體確定及其原告資格的協調
——對《民事訴訟法》第55條的思考………………………………………… 郭雪慧 |
☆ 主題研討——行為無價值論與結果無價值論若干問題研究
編者按：行為無價值論與結果無價值論之爭是中外刑法理論界普遍存在的基本立場之爭，現在已滲透到犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。在我國轉型期的社會背景與犯罪論體系重構之爭的理論背景下，研究行為無價值論與結果無價值論的基本問題可以更好地回應社會發展與司法實務的現實需求，推動刑法學各個具體理論的深入發展。本刊組織的此次主題研討，內容涉及行為無價值與結果無價值的關系、結果無價值邏輯的實務透視以及行為無價值與結果無價值理論的哲學基礎。
行為無價值與結果無價值的關系
周光權（清華大學法學院，北京100874）
摘要：按照行為無價值二元論的立場，違法性的本質是違反行為規范；同時，侵害法益性也是違法性判斷的根據之一。在造成法益侵害或危險，但沒有行為的規范違反性時不能確定處罰；在違反規范但并未造成法益侵害時，被告人也無罪。無論從違法性論發展史的角度，還是結合刑法立法和司法實務都可以看出，就違法性判斷而言，僅有結果無價值是不夠的。如果把僅有法益侵害但沒有規范違反的行為也評價為不法，勢必會擴大處罰范圍。結合侵害犯和危險犯的結果或危險與行為之間的關聯性進行分析，就可以發現結果無價值能夠融入到行為無價值二元論中，從而取得自己的地位，行為無價值二元論內部沒有內在矛盾。行為無價值論在日本是少數說，但在德國，行為無價值二元論成為通說，行為規范違反和法益侵害同時對違法性加以說明，造成這種差異的原因主要包括國家治理理念的不同，目的行為論對德日刑法學的影響不同，以及德國和日本在工業化和社會進程方面有差異。中國刑法學基本立場的定位注定繞不開國家治理的理念和社會轉型態勢問題。
關鍵詞：違法性論；行為無價值；結果無價值；二元論
結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開
勞東燕（清華大學法學院，北京100871）
摘要：以結果為核心與思考起點的進路，不僅導致將作為整體的防衛行為割裂開來評價，而且造成“必要限度”的要件喪失獨立的意義與地位，還進一步促成防衛過當一般構成故意犯罪的結論。實務中“唯結果論”的做法，與結果無價值論的內在邏輯相契合；結果無價值論的興起，為“唯結果論”的做法提供了理論根據。我國刑法對防衛過當的規定不同于日本刑法的相關規定，故不應借鑒立基于法益權衡的優越利益原理，作為正當防衛的正當化根據。
關鍵詞：防衛過當；結果無價值；正當防衛；防衛限度；犯罪故意
行為、結果無價值理論哲學根基正本清源
周嘯天（山東大學法學院,山東濟南250100）
摘要：在我國刑法理論中，存在行為無價值論、結果無價值論之間的激烈論爭。近期，有學者將該爭議深化到道德哲學領域，并分別將行為無價值論、結果無價值論的實質違法觀與規則功利主義、行為功利主義相掛鉤。這一理論對應因混淆了不同范疇從而屬于“誤讀”。應當說，在實質違法性這邊，行為無價值論的道德哲學根基是道義論，結果無價值論的道德哲學根基是行為功利主義并兼顧規則功利主義。在犯罪成立體系處，行為無價值論、結果無價值論的哲學根基分別是存在主義與新康德主義。
關鍵詞：行為無價值論；結果無價值論；道義論；功利主義
☆ 經濟刑法
論制售偽劣商品犯罪的死刑剝離——進一步削減死刑適用罪名的可行方案
盧建平 姜 瀛（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）
摘要：我國進一步削減死刑適用，可以遵循死刑的直接廢止和將相關死刑罪名中的死刑剝離并移轉至其他死刑罪名之下兩條路徑。目前，暫時保留對制售假藥、制售有毒有害食品罪行的死刑適用是一種無奈的現實選擇，基于死刑廢止進程中非暴力犯罪或經濟犯罪的優先性，建議將制售偽劣商品犯罪中的死刑罪名剝離出來。具體而言，通過刑事立法技術將“生產、銷售假藥罪”與“生產、銷售有毒、有害食品罪”兩罪名的死刑適用移轉至故意殺人罪，如此，既可以暫時保留民眾希望的死刑威懾，又可以實現削減死刑適用罪名的實際效果。這一路徑選擇在學理上符合間接故意形態下故意殺人罪之構成要件，也迎合了逐步將死刑罪名移轉至故意殺人罪的階段性死刑政策目標。
關鍵詞：制售偽劣商品犯罪；逐步削減死刑；死刑剝離；刑事政策
“利用職務上的便利”的司法誤區與規范性解讀——基于職務侵占罪雙重法益的立場
劉偉琦（中南財經政法大學，湖北武漢430073）
摘要：“利用職務上的便利”是職務侵占罪必備的行為要件，通說對該罪持“單一法益論”的立場，僅僅關注財產權益，缺失從實質解釋論上考證對單位公共權力法益的侵犯，造成對其誤解和誤判。應在雙重法益的指導和制約下對其作實質的解讀和細致的框定，“職務”范圍的認定標準是從事具有控制、支配單位財產地位的事務，“利用職務上的便利”的實質內涵是利用因承擔有關事務所具有的控制、支配單位財產的地位。
關鍵詞：職務；職務侵占罪；雙重法益論；利用職務上的便利
☆ 專 論
主審法官依法獨立行使審判權的羈絆與出路
葉 青（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：隨著十八屆三中全會拉開我國新一輪司法體制改革的序幕，主審法官成為了本次改革的核心詞匯，也是貫穿于《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確司法改革三大任務的突破口。現有的法律規定及制度設計無法實現主審法官依法獨立行使審判權的目標，必須對審判權主體、審判權運行機制和審判權配套機制進行重新定位與設計。首先，作為審判權主體的主審法官應具有高度職業化和專業化的司法能力。其次，應從職能定位、人員組成、議事規則、責任承擔等方面對審委會制度與主審法官聯席會議制度進行重新設計。最后應構建科學的主審法官考評制度、錯案責任追究制度以及法官職業保障制度。
關鍵詞：主審法官；審判權獨立；保障機制
地方立法發展的權限困境與出路試探
向立力（上海市人大常委會，上海200003）
摘要：在我國“統一、分層次”的立法體制下，中央立法權限得到凸顯，省級人大及其常委會在《立法法》等法律規定的權限范圍內，行使有限的立法權。三十多年的地方立法實踐表明，省級人大及其常委會的立法活動長期面臨一項困擾——地方立法權限較窄、邊界不明。地方性法規數量大幅增加的同時，學界對立法質量的批評不絕于耳。最近《立法法》修正案草案已經過一審，恰逢黨的十八屆四中全會指出，要“進一步明確地方立法權限”,然而《立法法》修正案草案暫未涉及相關內容;地方立法權限的清晰明確關乎地方立法事業未來的發展，涉及《立法法》在內的多部法律，需結合頂層設計作通盤考慮，從政策到方案也有待詳細論證。
關鍵詞：地方立法；立法權限；困境；出路；法律修改建議
論我國傳統知識專門權利制度的構建——兼論已文獻化傳統知識的主體界定
張陳果（不來梅大學，德國不來梅）
摘要：多年來，傳統知識（尤其是中醫藥典籍等已經文獻化的傳統知識）一直被認為已經進入公共領域而不受知識產權制度的保護，傳統知識“產權”這一課題因其主體界定的困境而陷入兩難。從國際法和法政策學角度分析公共領域、傳統知識和知識產權三者間既沖突又依存的關系可以看到，在傳統知識主體界定的理論基礎上，我國對散播型傳統知識建立專門權利制度具有合法性與可行性；對與遺傳資源相關的內核性傳統知識應重申國家主導型集體主義私權保護模式，應在充分尊重習慣法的基礎上根據不同傳統知識的主體類型分別制定保護策略、平衡利益關系；對傳統文化的外在表現形式，則應以公權路徑為主來保護和保存。《生物多樣性公約》和WIPO體系對傳統知識保護已經確立了“事先知情同意”與“公平公正的惠益分享”等權能，在此基礎上，對我國特色類型的傳統知識應復歸一種準“權利”，并在立法上就其權利主體、權利內容和權利救濟等設置系統的法律制度。
關鍵詞：傳統知識；散播型傳統知識；專門權利；主體界定；生物多樣性公約；世界知識產權組織
被濫用的“濫用職權”——行政判決中濫用職權審查標準的語義擴張及其成因
施立棟（清華大學法學院，北京100084）
摘要：學界通說認為，1989年通過的我國《行政訴訟法》第54條規定的“濫用職權”審查標準，其涵義是濫用裁量權。但是，對《最高人民法院公報》和《人民法院案例選》上刊載的行政案件的實證分析表明，法官在司法實踐中并未采納這一學理觀點。在法定職權、事實根據、法律依據和程序要件的判定中，法官普遍使用了濫用職權標準。甚至在不少案件中，法官還將其泛化理解為“違法”。濫用職權標準之所以會在司法實踐中被濫用，根源在于該標準本身存在缺陷。一方面，它與《行政訴訟法》第54條第2項中的其他審查標準之間的劃分標準并不同一；另一方面，“濫用職權”的規范涵義又極易與其日常涵義發生混同。為克服上述缺陷，應將濫用職權標準修改為“濫用裁量權”
關鍵詞：行政判決；司法審查標準；濫用職權；行政職權；濫用裁量權
我國網絡有害信息的范圍判定
尹建國（華中科技大學法學院，湖北武漢430074）
摘要：合理、準確判定網絡有害信息范圍，是實現網絡信息治理法治化的前提和基礎。我國網絡有害信息范圍判定的立法規定和治理實踐，尚存在粗放型、碎片化、不統一、不科學等不足。判定網絡有害信息范圍，應接受行政均衡、平等對待等法律原則指導，還應充分考察、借鑒域外成熟經驗；基于文化傳統、法治現狀等因素，可將我國網絡有害信息類型化為網絡政治性有害信息、網絡社會性有害信息、網絡有害私信息三類，并遵循從嚴到寬的解釋口徑，綜合適用表達內容中立、明顯而即刻危險、事后限制等判定標準。在理論論證和實踐總結基礎上，可對既有立法進行重述：制定統一的一般性條款，列舉網絡有害信息基本類型，輔之設計“三層次”的判斷標準。實踐中，可通過制定行政解釋基準、創建行政執法指導案例庫及發布司法指導案例和參考案例等形式，實現對網絡有害信息的統一解釋。
關鍵詞：網絡有害信息；網絡信息治理法治化；表達自由；網絡法治
☆ 爭鳴園地
論生命權法律性、權利性、神圣性的堅守——對生命權倫理化、義務化、生物化話語的批判
鄭瓊現（中山大學法學院，廣東廣州510275）
摘要：生命權作為一項權利，主要性質是法律性而非道德性；其特征的主要是自由處分性而非處分的受限性，人的生命權是神圣的。在生命權的理論闡述和詮釋中，盛行著生命權的倫理化、義務化、生物化話語：有人強調犧牲、奉獻，在高揚權利道德性的同時放棄了權利的法律性；有人強調生命的義務，在聚焦人活著的責任的同時遺忘了人活著首先是一種權利；有人執著于人的生物屬性，在呼吁人與動物平等和睦相處的同時拋棄了人類生命的特殊性和神圣性。這三類話語，將矛頭直指生命權的法律性、獨立性、排他性和生命權的神圣性，實有批判之必要。
關鍵詞：生命權；生命權倫理化；生命權義務化；生命權生物化
擅自處分共有物合同的效力設計——基于司法裁判的解釋論
張 永（清華大學法學院，北京100084）
摘要：《民通意見》、《合同法》、《物權法》、《婚姻法解釋三》等均涉及擅自處分共有物的問題，但是規定不一。在《買賣合同解釋》生效的情況下，多數判決還堅持適用《民通意見》第89條判決基礎合同無效，此種做法存在諸多負面影響。對于無權處分有必要進行類型化的分析。物權變動具有相對獨立性，基于鼓勵交易的要求以及體系解釋的結論，在擅自處分共有物的場合，買賣合同等基礎行為應依然有效。在“善意”與否的判斷上要嚴格掌握，但相對人善意與否不影響基礎合同的效力。無權處分和無權代理有明顯不同，應嚴格限制家事代理權的適用范圍。在買方不能取得共有物所有權時，其可主張違約救濟。應理清現行法的相互關系，為《買賣合同解釋》第3條的適用排除障礙。
關鍵詞：無權處分；區分原則；善意取得；類推適用；家事代理權
論通過司法程序制定公共政策——兼論最高人民法院司法解釋模式的轉型
豐旭澤（北京師范大學法學院，北京100875）
摘要：司法過程的性質和不斷涌現的現代型訴訟決定了現代法院不僅履行傳統的糾紛解決功能，而且有必要承擔制定公共政策的功能。盡管該功能已經引起我國許多學者的關注，但是他們往往更加在意公共政策本身的合理性，而很少關注公共政策形成過程的正當性。總結現代法治經驗，無論是直接解釋或創制法律，還是在裁判結果中間接表明公共政策傾向，現代法院都遵循在司法程序的軌道內制定公共政策。最高人民法院通過司法解釋的方式制定公共政策，不僅違背了司法權的行使方式，而且與公共政策制定的基本原理相悖。有鑒于此，最高人民法院應該放棄現行的司法解釋方式，在改革現行兩審終審制的情況下確保其通過司法程序制定公共政策。
關鍵詞：公共政策；政策制定的合法化；司法程序
☆ 實務研究
公物設立行政行為司法審查初探——以我國首例道路命名行政訴訟案例分析為視角
賈 茵（中國政法大學，北京100088）
摘要：道路命名標志著道路作為公物設立和公共用途開始，性質是對物一般處分，對周邊居民相鄰權和公共利益產生重要影響。我國首例針對道路命名行為的行政訴訟解決了公物設立行為可訴性問題，認可了相鄰權原告起訴資格，并從實體和程序兩個維度展開審查，展示了“程序瑕疵導致駁回判決”的判決思路，開創性地為拓寬受案范圍和新型行政行為司法審查提供了先例。案例揭示了公物設立程序的多階段性，以及前期規劃階段公眾參與不足和參與滯后的問題，反映出我國公物設立理論有待完善，公物設立程序需要行政程序法規制，以及公眾參與制度需要進一步優化設計。
關鍵詞：公物設立行政行為；司法審查；道路命名行政訴訟；案例分析
論公益訴訟主體確定及其原告資格的協調——對《民事訴訟法》第55條的思考
郭雪慧（上海交通大學凱原法學院，上海200240）
摘要：我國《民事訴訟法》第55條對公益訴訟的有關規定并沒用明確該法以外的其它專門法規定公益民事訴訟原告主體資格的具體規則、具體條件，以及按照專門法規定具有公益民事訴訟原告資格的機關與有關組織在個案中何者為適格原告主體等。職能相關性原則要求可以擔當公益訴訟的國家機關和社會組織的職能與宗旨必須與公益訴訟標的具有聯系性。有能力性原則要求具有公益訴訟原告資格的機關和組織在人力、財力、專業鑒別能力、訴訟舉證能力等方面具有比較充分的基礎和條件。對作為公益訴訟原告的組織的成立和開展符合其宗旨的活動年限要求是衡量組織的公益活動經驗、公益活動信譽的具體體現。檢察機關提起公益訴訟的身份以監督法律規定的有權提起公益訴訟的行政機關是否提起公益訴訟、是否合法正當地進行公益訴訟為合適。在公益訴訟個案中，應當按照損害公益行為影響區域或者后果影響區域分層次協調；在適用機關提起公益訴訟優先、組織提起公益訴訟居次原則前提下，確立具有提起公益訴訟資格的原告可以聯合起訴、組成公共原告的原則。
關鍵詞：公益訴訟；原告資格；濫訴；訴訟信托