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☆ 主題研討 ——不動產登記立法探討
構建統一的不動產物權公示制度
——評《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》………………………… 王利明
不動產權利的登記能力
——評《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》第4條……………………高圣平
論不動產登記機構登記錯誤的賠償責任 ——兼評《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》相關規定…………… 孟 強
☆ 經濟刑法
偽造類犯罪的擴張現實與限縮適用
——以偽造金融票證罪司法實踐為視角…………………………………… 喻名峰
論虛開發票犯罪的刑事立法誤區 ——建議取消我國刑法第205條與205條之一……………………………… 王佩芬
☆ 專 論
論預防腐敗的行政程序法治之路………………………………………………… 蔣建湘
中國特色反腐倡廉理論體系的科學內涵和邏輯結構…………………………… 郝 峰
論人大監督規范性文件之審查基準……………………………………………… 李云霖
論全國人大常委會在與香港普通法傳統互動中的釋法模式
——以香港特區“莊豐源案規則”為對象………………………………… 黃明濤
立法規劃之淡化與反思…………………………………………………………… 劉松山
無主公益的特殊訴訟
——我國民事公益訴訟的本質探析及規則建構…………………………… 許尚豪 論人身保險不應適用損失補償原則及其意義…………………………………… 于海純
☆ 域外視野
法治與王權的博弈：布雷克頓的實踐………………………………… 何勤華、王 帥
我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服
——以專利侵權訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心……………………… 張 鵬 美國“治療性司法”理念的實踐及其啟示……………………………………… 尹 琳
☆ 實務研究
國有股轉持中轉持股份經營管理權受限的法律分析…………………………… 胡改蓉
“人肉搜索”的刑事責任主體及其責任模式選擇……………………………… 袁 彬 |
☆ 主題研討——不動產登記立法探討
編者按：為整合不動產登記職責，維護交易安全，規范登記行為，方便公眾申請登記，保護權利人合法權益，國土資源部起草了《不動產登記條例（草案送審稿）》報送國務院審議。國務院法制辦公室經征求有關方面的意見，修改形成了《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。本刊現就該征求意見稿組織專題研討，針對其中爭議比較大的不動產權利的登記能力、不動產登記查詢規則以及不動產登記賠償責任等問題約請專家學者撰寫以下三篇論文，以饗讀者。
王利明（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：在物權變動的公示方法中，最重要的是不動產的登記制度。《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》的許多規定均作出了較好的嘗試，也對不少事項進行了明確規定。但總體而言，其在構建統一的不動產物權公示制度方面仍不夠清晰，不少地方還存在進一步完善的空間。《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》應當明確以建立統一的公示制度為目標，應當擴大不動產統一登記的適用范圍，還應當建立完備的不動產登記查詢制度。
關鍵詞：物權變動；公示；不動產登記；登記范圍；查詢
不動產權利的登記能力——評《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》第4條
高圣平（中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京100872）
摘要：不動產權利的登記能力應由法律、行政法規加以規定。《物權法》及其他法律中明定的不動產物權具有登記能力，雖然國家土地所有權可以不登記，但也具有登記能力。現行法律、行政法規沒有規定農用地使用權這種權利類型，不宜承認其登記能力。具有公示必要性的不動產租賃權應具有登記能力，《不動產登記暫行條例》作為行政法規，可以在其中對此加以明確。
關鍵詞：不動產權利；登記能力；農用地使用權；不動產租賃權
論不動產登記機構登記錯誤的賠償責任——兼評《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》相關規定
孟 強（北京理工大學法學院，北京100081）
摘要：不動產登記機構登記錯誤賠償責任的立法層級不能停留在《征求意見稿》的行政法規層面，必須上升到法律層面。將登記機構登記錯誤賠償責任界定為行政責任、進行國家賠償對權利人的保護并無不利，關鍵是要設計出此類案件的民行合并審理訴訟程序。不動產登記的按件收費標準使登記機構難以承擔登記錯誤的巨額賠償責任，建議在法律上增設不動產登記機構登記錯誤的最高賠償限額，同時權利人仍可以通過更正登記和異議登記制度分散登記錯誤的風險。
關鍵詞：不動產登記機構；登記錯誤；賠償責任；賠償限額；風險分散
☆ 經濟刑法
偽造類犯罪的擴張現實與限縮適用——以偽造金融票證罪司法實踐為視角
喻名峰（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）
摘要：司法實踐中出現了大量的為哄騙家人、展示財力、騙取公司注冊等目的而購買偽造銀行存單的行為，最后多以偽造金融票證罪從輕處罰。其做法并不符合我國刑法規范。究其原因，一是主觀目的的擴張即沒有將偽造金融票證罪限定于投入金融交易為目的，二是客觀方面的混淆即將購買等同于偽造行為。偽造類犯罪根據對象不同，可分為一般偽造罪和特殊偽造罪。特殊偽造罪應為目的犯（非法定），如偽造金融票證罪必須以將偽造的票證按其本來用途使用（金融活動）為目的。偽造類犯罪根據偽造對象的重要性限定入罪行為種類，對于未將購買行為入罪的偽造類犯罪（如偽造金融票證罪），不宜將購買行為混同于偽造行為并予以入罪。立法上應及時在相關偽造罪罪狀中明示其為目的犯，司法實踐中應區分不同情形合理認定購買行為的可罰性。
關鍵詞：偽造金融票證罪；偽造類犯罪；非法定目的犯；法益
論虛開發票犯罪的刑事立法誤區——建議取消我國刑法第205條與第205條之一
王佩芬（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：虛開增值稅專用發票罪自設置以來，對于其構成要件的理解認定、罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪等方面，一直存在理論上的分歧與司法適用上的疑難。這些疑難與分歧，無法通過刑法解釋的方法予以解決，也無法在立法技術層面予以補足完善。產生問題的根本原因在于，在刑事立法增設罪名的考察環節，對于增設該罪的必要性、合理性的論證，存在觀念上的混淆與立法上的誤區，是因重復性設置罪名而導致的虛妄沖突，不設置虛開發票犯罪并不會造成刑法懲治上的空白與漏洞。應取消“虛開增值稅專用發票罪”與“虛開發票罪”。
關鍵詞：虛開增值稅專用發票罪；虛開發票罪；立法技術；立法原則；立法邏輯；立法誤區
☆ 專 論
論預防腐敗的行政程序法治之路
蔣建湘（中南大學法學院，湖南長沙410083）
摘要：對湖南省樣本的實證分析表明，行政程序法治是預防腐敗的必然要求。同時，作為行政程序法治根基的程序理性和作為行政程序法治目標追求的程序正義又為預防腐敗所需。通過行政程序法治預防腐敗要求加強行政程序立法，行政程序立法應當以行政決策、執行程序法定為主要內容，采取統一、多層的立法體制，實行基本法與單行法并存。
關鍵詞：預防腐敗；行政程序法；法治；程序
中國特色反腐倡廉理論體系的科學內涵和邏輯結構
郝 峰（江蘇省教育廳；江蘇南京210013）
摘要：中國特色反腐倡廉理論體系，是對中國特色反腐倡廉道路的科學總結和理論概括。其科學內涵表現為比較系統地回答了反腐倡廉在中國特色社會主義建設中的科學定位，以及為什么要反腐倡廉、怎樣反腐倡廉、依靠誰來反腐倡廉等重大理論和實踐問題。我們黨對中國特色反腐倡廉道路的理論概括不斷深化和系統化，反映了中國特色反腐倡廉理論體系在實踐基礎上的逐步完善。該理論體系內容包含四個相互關聯的邏輯層次：哲學基礎、基本范疇、基本原理和觀點、基本路線和方針政策。深化該理論的研究是堅定走中國特色反腐倡廉道路的信心之源，是堅持走中國特色反腐倡廉道路的行動指南，是發展中國特色反腐倡廉理論的前提條件和必然要求。
關鍵詞：中國特色；反腐倡廉；理論體系；科學內涵；邏輯結構
論人大監督規范性文件之審查基準
李云霖（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）
摘要：憲法、立法法與監督法等確立的人大監督規范性文件的審查基準存在合法性標準簡單化、合理性標準抽象化以及操作性標準漏洞化等問題，成為制約規范性文件備案審查健康發展的瓶頸之一。在借鑒作為憲法原則的比例原則內涵的三重審查基準基礎上，人大監督規范性文件應建立“二領域三階層”的審查基準，從而更好地適應新時代的法制統一和完善全國人大及其常委會憲法監督制度的要求。
關鍵詞：比例原則；審查基準；規范性文件；指導案例
論全國人大常委會在與香港普通法傳統互動中的釋法模式——以香港特區“莊豐源案規則”為對象
黃明濤（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：香港特區終審法院所創立的“莊豐源案規則”——“1999年人大釋法”僅構成對基本法第22條第4款與第24條第2款第3項的有效解釋——引起諸多批評，并被認為挑戰了全國人大常委會的基本法解釋權。實際上，這些批評意見對“莊豐源案規則”的效力及其象征意義有所誤讀，也不必要地強化了祖國大陸的法律傳統與香港地區普通法傳統之間的對立。人大釋法制度作為基本法體制之下兩種法律傳統的連接點，賦予了全國人大常委會一種新的法律地位，因而容許并要求其在與香港普通法傳統的互動中發展出獨特的法律解釋模式，而這種獨特的釋法模式與“莊豐源案規則”是相容且相互促進的。
關鍵詞：莊豐源案規則；香港終審法院；人大釋法；全國人大常委會；解釋方法
☆ 爭鳴園地
立法規劃之淡化與反思
劉松山（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：長期以來，中國學者對立法規劃的性質、效力以及制定主體等基本問題，并沒有形成共識。從建國到改革開放之初的立法成就都不是靠規劃取得的，實踐中立法規劃并沒有起到預期的作用。立法規劃與人民代表大會制度的體制以及科學立法、民主立法的基本原則都不甚相符。立法規劃應當被視為一種立法建議，不應具有指令性作用。立法機關不適宜制定立法規劃，應當將立法規劃的編制權交給立法提案主體，或者由立法機關的工作機構調研協調后提出一攬子立法建議，交給立法提案主體，并建立溝通協調機制，保證提案與審議之間的必要銜接。《立法法》修正案草案對立法規劃的規定是否適當，值得討論。
關鍵詞：立法規劃；立法法；人民代表大會制度；立法建議
無主公益的特殊訴訟——我國民事公益訴訟的本質探析及規則建構
許尚豪（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：我國民事公益訴訟本質上是一種為無主公益而特別設定的擔當人訴訟。只有在實體法上無主的公益，法律才可在訴訟中賦予特定機關和有關組織以單純的程序當事人地位，而那些具有明確主體的公益，不屬于我國民事公益訴訟的調整范圍。作為一種與普通訴訟相異的特殊程序形態，民事公益訴訟需要與之相適的規則，才能發揮作用。
關鍵詞：民事公益訴訟；無主公益；擔當人
論人身保險不應適用損失補償原則及其意義
于海純（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）
摘要：法學界、保險業界和司法界對人身保險是否適用損失補償原則持有否定說、肯定說以及折中說三種觀點。否定說符合保險標的分類與民事法律關系客體分類應當一致的客觀要求。肯定說的“生命價值論”和“不當得利論”、折中說的“中間型保險論”，都違背了人身保險不能適用損失補償原則的基本法理。我國《保險法》體現了否定說的基本精神，但保險行業監管與司法實踐中存在一定爭議。應當在《保險法》中明確規定人身保險不能適用損失補償，并將其確立為不得以合同約定或格式條款排除的強制規定，以此整合行業監管規范與司法解釋，解決當下“同案不同判”的司法尷尬。
關鍵詞：人身保險；損失補償；保險標的；格式條款
☆ 域外視野
法治與王權的博弈：布雷克頓的實踐
何勤華 王 帥（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：西方法治思想延續至中世紀，在英國獲得了里程碑式的轉型發展，其標志就是1215年《大憲章》的簽署和13世紀中葉布雷克頓《論英格蘭的法律與習慣》一書的面世與傳播。布雷克頓的法治思想集中體現在他有關王權的論述中，他認為國王并無絕對立法權，法律的淵源在于民眾的意愿。布雷克頓最重要的法治論斷是“國王不應低于任何人，但應在上帝和法律之下”，這一論斷的論據在于他堅信國王是“上帝的代理人”以及“法律造就國王”。布雷克頓的思想同現代法治理念還有一定差距，但是他已經觸及到法治理念的核心——約束權力，這使他在西方法治的傳承中占有重要地位。“依法治國”是同“法治”相等的術語，法律不應當作為“牧民”的工具，要實現依法治國關鍵不在于“治民”而在于“治權”，對西方法治傳統的研究對我國建設法治國家意義重大。
關鍵詞：布雷克頓；《論英格蘭的法律與習慣》；王權；法治；博弈；王在法下
我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專利侵權訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心
張 鵬（復旦大學法學院，上海200438）
摘要：專利無效判斷上的“雙軌制構造”在我國日益顯現出侵權判斷遲延與無效手續繁瑣的弊端。司法實踐以“保護范圍不明確”、“侵權訴訟中的裁量性中止”以及“現有技術抗辯的擴大性適用”等手段試圖對此予以緩解，卻造成了上述三種途徑在適用上的各種矛盾。在積極探索侵權判斷法院的集中化與專業化的同時，我國逐步實現了對于無效宣告程序的功能替代，因此應該考慮在侵權訴訟中導入侵權訴訟無效抗辯的限縮性適用。
關鍵詞：無效抗辯；現有技術抗辯；雙軌制；行政行為公定力；行政行為無效理論
尹 琳（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：美國的“治療性司法”理念主張司法具有治療性功能，有利于化解各種社會矛盾。在刑事審判中，“治療性司法”理念要求法官直面被告人犯罪的根本原因，利用各種資源，解決引發被告人犯罪的所有主客觀因素，消除其再犯可能性，使他們能更好地回歸社會。“治療性司法”理念注重實踐和經驗，通過建立“問題解決型法院”和普通刑事法院進行嘗試。這些嘗試都是利用行為科學的知識，促使犯罪人悔罪，并積極參與到矯正程序中。在我國，雖然還不存在完全接受“治療性法學”的土壤，但隨著法院對緩刑判決的宣告數量日益增多，緩刑案件審判過程中存在的問題也越來越突出，“治療性司法”理念可以為解決這些問題提供積極的啟示。
關鍵詞：治療性司法；緩刑；聽證程序
☆ 實務研究
國有股轉持中轉持股份經營管理權受限的法律分析
胡改蓉（華東政法大學經濟法學院，上海200042）
摘要：國有股轉持制度在實施中，因該制度規范對社保基金會日常經營管理權的強制性限制造成了實務界對社保基金會參與上市公司治理的諸多擔憂。盡管從公司治理理論出發，強調社保基金會不干預上市公司日常經營管理有其合理性，但是，這種強制性限制并不符合公司法對股權制度的基本規定；同時，在我國仍奉行“股東會中心主義”的治理模式下，該強制性限制會造成社保基金會參與上市公司治理的困境。為協調國有股轉持后社保基金會與國資管理部門的不同利益需求，建議取消對社保基金會經營管理權的限制，同時認可股東投票協議制度的適用。
關鍵詞：國有股轉持；經營管理權受限；股東投票協議
“人肉搜索”的刑事責任主體及其責任模式選擇
袁 彬（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）
摘要：勞動教養制度的廢止和刑法的實踐擴張預示著我國刑法的功能正逐漸由懲治轉向懲治與矯治、預防兼顧。“人肉搜索”入刑符合我國刑法的這一功能轉型趨向。“人肉搜索”的主體包括搜索行為的發起者、公民個人信息的提供者和搜索服務的提供者，其中公民個人信息的提供者是“人肉搜索”定型化行為的責任主體。“人肉搜索”的責任主體模式存在分散模式與統一模式之分。當前情況下，分散模式符合我國刑法功能轉型的現實需要，我國應考慮在《刑法》第253條之一第1款之外，設置一個普通的“非法提供公民個人信息罪”。
關鍵詞：刑法功能；“人肉搜索”；出售、非法提供公民個人信息罪；非法提供公民個人信息