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☆ 主題研討 ——共同正犯若干問題研究 論過失共同正犯………………………………………………………………………鄭澤善 日本刑法中脫離共同正犯關(guān)系研究及其啟示………………………………………姚萬勤
片面共同正犯的成立及其范圍………………………………………………………劉 濤
☆ 經(jīng)濟刑法
權(quán)利行使在財產(chǎn)犯罪中的類型化解讀 ——以取回所有物和實現(xiàn)債權(quán)二分為視角……………………………………… 楊緒峰
因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認定問題………………………………………徐凌波
☆ 專 論
行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破…………………………………………鄧佑文
論裁判過程中的法律方法……………………………………………………………胡國梁
論國資國企深化改革的政策目標與法治走向………………………………………顧功耘
我國《保險法》第19條司法適用研究
——基于保險格式條款裁判的實證分析……………………………………… 王 靜
論意思自治原則在涉外侵權(quán)中的擴張適用…………………………………………唐衛(wèi)華
☆ 爭鳴園地
論股東本位
——阿里巴巴公司“合伙人”制度引發(fā)的思考………………………………… 周 珺
土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的解釋論
——兼評《最高人民法院公報》所載“李維祥訴李格梅繼承權(quán)案”…………劉 敏
☆ 域外視野
美國“流動人口”的平等保護及其對中國的啟示…………………………………牟效波
先合同說明義務(wù)違反視角下的締約過失與瑕疵擔(dān)保關(guān)系論
——德國法的啟示與中國法的構(gòu)造……………………………………………… 尚連杰
☆ 實務(wù)研究
形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件審查標準探析………………………李林啟
恐怖犯罪刑事訴訟程序的完善………………………………………………………陳輻寬 |
☆ 主題研討——共同正犯若干問題研究
編者按：共同正犯是共犯理論中的一個重要范疇，根據(jù)不同的標準有不同的分類。在我國對共犯同時采用分工分類與作用分類法、以作用分類法為主的混合分類法的立法框架下，共同正犯在實務(wù)中屬于相對疑難復(fù)雜的問題；對于共同正犯中的每一種具體形態(tài)，在學(xué)理上都存在多種觀點的交鋒與對立，至今尚未形成通說。為裨益于實務(wù)中相關(guān)案件的準確認定及促進相關(guān)理論的探討與統(tǒng)一，本刊特從來稿中選取三篇文章，對共同正犯中的過失共同正犯、片面共同正犯和共同正犯關(guān)系的脫離等幾個典型問題予以集中研究。
論過失共同正犯
鄭澤善（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）
摘要：過失共同正犯，是指二人以上的行為人，在共同實施某一行為時，由于全體人員的不注意，共同引起符合過失犯構(gòu)成要件的情形。在大陸法系中，有關(guān)過失共同正犯問題，過去的主流觀點一般認為，這一問題與犯罪共同說和行為共同說有密切的關(guān)聯(lián)性。即犯罪共同說取否定說，行為共同說則取肯定說。隨著將過失犯的客觀注意義務(wù)視為實行行為，完全可以將共同實施不注意的行為理解為“犯罪的共同”。我國現(xiàn)行刑法明確否定了過失的共同犯罪，因此，試圖從解釋論上肯定過失的共同犯罪，幾乎不可能；有關(guān)過失共同正犯問題，有從立法的角度重新思考之余地和必要。
關(guān)鍵詞：共同犯罪；過失；解釋論；立法化
日本刑法中脫離共同正犯關(guān)系研究及其啟示
姚萬勤（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）
摘要：日本刑法中“脫離共同正犯關(guān)系”包括共同正犯在著手前和著手后脫離共犯關(guān)系兩種情形；判例對分屬于不同類型的共同正犯，明示了不同的成立要件，一般而言，共同正犯在著手之前脫離共犯關(guān)系須有脫離的意思并被其他共犯者所了解，而在著手實行犯罪后，脫離者不僅要有脫離意思，還要求必須采取必要措施防止犯罪行為的發(fā)生。縱觀復(fù)雜的判例理由和刑法理論學(xué)說之爭，大體而言，現(xiàn)代刑法以保護法益為其本質(zhì)要求，因此立足于法益保護的因果關(guān)系切斷說目前處于通說地位，脫離者要想脫離共犯關(guān)系必須消除自己行為對其他共犯者所造成的物理或心理的因果關(guān)系。對于缺失這一理論的我國而言，引入因果關(guān)系切斷說建構(gòu)共犯關(guān)系脫離的處罰模式具有重要的理論價值與實踐意義。
關(guān)鍵詞：共同正犯；共犯脫離；合意消解；因果關(guān)系切斷；日本刑法
片面共同正犯的成立及其范圍
劉 濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）
摘要：片面共同正犯理論主要是為了解決暗中行為人的行為認定與處罰范圍問題。以往文獻中的多數(shù)否定其成立的觀點不僅沒有結(jié)合正犯理論（構(gòu)成要件說下的單獨正犯與功能性支配的共同正犯理論）中對客觀正犯行為的有力學(xué)說，而且以共同正犯的處罰原則即“部分行為全部責(zé)任”作為否定片面共同正犯的理由。否定說這一因果倒置的論述不能成立。將片面共同正犯與片面幫助犯的成立條件進行割裂，甚至運用完全相反的理由去說明有緊密聯(lián)系的兩種行為類型不合邏輯。基于客觀行為共同說強調(diào)物理因果力的肯定說把握了片面共同正犯的實質(zhì)問題。在正確解讀“部分行為全部責(zé)任”的正犯處罰原則的前提下，運用犯罪實行概念、實質(zhì)共犯的支配理論中的部分學(xué)說能夠為解決片面共同正犯處罰范圍這一理論空白提供新的啟示。
關(guān)鍵詞：片面共同正犯；意思聯(lián)絡(luò)說；客觀共同行為說；正犯支配理論
☆ 經(jīng)濟刑法
權(quán)利行使在財產(chǎn)犯罪中的類型化解讀
——以取回所有物和實現(xiàn)債權(quán)二分為視角
楊緒峰（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：在財產(chǎn)犯罪的罪與非罪處理中，基于所有權(quán)和占有是否同一的標準可以對權(quán)利行使類型化解讀。取回所有物和實現(xiàn)債權(quán)的劃分可以使前者與財產(chǎn)犯罪的保護法益即本權(quán)說和占有說的爭論對接上；后者由于金錢所有權(quán)隨占有一并轉(zhuǎn)移，只能依托犯罪構(gòu)成去罪化。德、日判例及學(xué)說啟示，債權(quán)的行使要達到去罪化效果，可以在財產(chǎn)損害、手段行為的評價、違法性阻卻事由、非法占有目的上“做手腳”。財產(chǎn)損害的解釋、違法性阻卻事由和非法占有目的等的判斷，自始至終離不開對債務(wù)關(guān)系的解讀。債務(wù)關(guān)系和手段行為，是債權(quán)行使與財產(chǎn)犯罪界分的兩個重要維度。上述標準在財產(chǎn)犯罪中的具體表述，可以得到權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪一般性的結(jié)論。對于非法債務(wù)，不能認為行為人有正當(dāng)權(quán)利；對于確定債務(wù)，索要超過的數(shù)額不能太離譜，否則可能構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪；對于不確定債務(wù)，要多要少并不重要，因為數(shù)額本身存有爭議，只要有所憑據(jù)即可。
關(guān)鍵詞：權(quán)利行使；財產(chǎn)罪；法益；債務(wù)關(guān)系；手段行為
因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認定問題
徐凌波（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：在刑法教義學(xué)中，因果關(guān)系是結(jié)果歸責(zé)的必要前提。只有在正確理解因果關(guān)系的基礎(chǔ)上才能正確進行歸責(zé)。根據(jù)合法則性條件理論，因果關(guān)系問題被進一步區(qū)分為一般因果關(guān)系與具體因果關(guān)系問題。二者在產(chǎn)品刑事責(zé)任領(lǐng)域均具有重要的探討價值。在一般因果關(guān)系層面，因果法則并不應(yīng)限于必然性法則的范圍內(nèi)。在各種非決定論的領(lǐng)域，蓋然性法則同樣應(yīng)當(dāng)作為判斷因果關(guān)系的根據(jù)，并成為結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)。在具體因果關(guān)系層面，根據(jù)合法則性條件理論應(yīng)當(dāng)對真實的因果流程進行檢驗，因此假定的因果關(guān)系與擇一的因果關(guān)系并不構(gòu)成因果關(guān)系認定的邏輯障礙。真實的因果流程取決于程序法對事實的認定。在證據(jù)不足的情況下，則只能根據(jù)罪疑從無原則否定因果關(guān)系，而不能根據(jù)風(fēng)險升高理論來規(guī)避罪疑從無原則的約束。
關(guān)鍵詞：合法則性條件理論；一般因果關(guān)系；具體因果關(guān)系；條件公式；Inus條件理論
☆ 專 論
行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破
鄧佑文（浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，浙江金華321004）
摘要：我國行政參與的發(fā)展遭遇了實效瓶頸，其根本原因是行政參與未能完全權(quán)利化。行政參與權(quán)利化蘊涵三層含義：其一，行政參與不應(yīng)只是行政手段，本質(zhì)上是公眾的權(quán)利即行政參與權(quán)；其二，行政參與應(yīng)成為具有完整權(quán)利形態(tài)、綜合權(quán)利性質(zhì)和豐富權(quán)能內(nèi)容的行政參與權(quán)；其三，應(yīng)明確政府對行政參與權(quán)的尊重、保護與實現(xiàn)義務(wù)。行政參與的常態(tài)化及實效倚仗行政參與的權(quán)利化。當(dāng)前我國行政參與的權(quán)利化面臨的困境包括行政參與的前提性權(quán)利即行政知情權(quán)的確立與行使難以全面化、常態(tài)化；行政參與的本體性權(quán)利即行政參與權(quán)的各項權(quán)能的確立不充分，且缺乏政府義務(wù)的對接；行政參與的保障性權(quán)利即參與監(jiān)督權(quán)匱乏，導(dǎo)致行政參與權(quán)救濟途徑不暢通；等等。應(yīng)當(dāng)從理念矯正、法律建構(gòu)、制度機制完善三方面突破行政參與權(quán)利化的困境，以保障公眾行政參與權(quán)的享有、行使與實現(xiàn)，并促進行政參與實效目標之達致。
關(guān)鍵詞：行政參與；行政參與權(quán)；理念矯正；制度建構(gòu)；機制完善
論裁判過程中的法律方法
胡國梁（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）
摘要：法律方法已經(jīng)成為當(dāng)今法理學(xué)研究的正統(tǒng)課題，足以說明其目的絕不僅僅在于實現(xiàn)既有法律，將法律方法的功能局限于實現(xiàn)法律是一種誤解，這種誤解不利于法律方法的發(fā)展。事實上，法律方法對于造法具有重要的意義，其本身也可以逐漸被法律化，成為法律淵源的一部分。同時法律方法對司法道德性的維護也極為重要。不僅如此，從當(dāng)前中國的司法境況來看，法律方法對規(guī)范和保障法官的裁判權(quán)，乃至推進裁判權(quán)的獨立行使都具有現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：法律方法；法官造法；司法道德性；裁判權(quán)
論國資國企深化改革的政策目標與法治走向
顧功耘（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》為進一步深化我國國資國企改革制定了政策目標，該目標的實現(xiàn)必須依靠法治的引領(lǐng)和推動。在政策目標的實施過程中，應(yīng)通過完善產(chǎn)權(quán)保護制度，使各種所有制經(jīng)濟平等使用生產(chǎn)要素，實現(xiàn)公平競爭；通過積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，使各種所有制資本進一步融合，形成相互取長補短、相互促進的利益共同體；通過建立國有資本投資公司或運營公司，使國資委的出資人職責(zé)進一步下移，切實實現(xiàn)出資人權(quán)利與監(jiān)管者權(quán)力的分離；通過對國有企業(yè)實行分類監(jiān)管，使國有資產(chǎn)更多地投向服務(wù)于民生的公共領(lǐng)域；通過加快現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，使更多的國有企業(yè)受到法律規(guī)范的約束，以適應(yīng)市場化以及國際化競爭的環(huán)境。
關(guān)鍵詞：國資改革；國企改革；混合所有制；分類監(jiān)管
我國《保險法》第19條司法適用研究
——基于保險格式條款裁判的實證分析
王 靜（南京大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京210008）
摘要：《保險法》第19條規(guī)定了保險格式條款的內(nèi)容控制規(guī)則，該規(guī)則在實踐中存在濫用、誤用、漏用等亂象，各地法院裁判標準也存在沖突。該規(guī)則如何適用日漸成為保險合同法中的重要問題之一，其也是《保險法》司法解釋起草過程中爭議最大的問題。從合同法的邏輯和行為法律經(jīng)濟學(xué)的角度分析，內(nèi)容控制規(guī)則不應(yīng)當(dāng)適用于保險給付事由（包括危險描述條款與危險限制條款）、保險金計算方式或給付標準及保險費等保險核心給付條款，而主要應(yīng)當(dāng)適用于具有遠期不確定性且易引發(fā)格式條款接受方忽略的約定義務(wù)條款，尤其是表現(xiàn)為危險限制條款外觀的隱藏性義務(wù)條款。
關(guān)鍵詞：保險格式條款；內(nèi)容控制規(guī)則；核心給付條款；約定義務(wù)條款
論意思自治原則在涉外侵權(quán)中的擴張適用
唐衛(wèi)華（鹽城師范學(xué)院經(jīng)濟法政學(xué)院，江蘇鹽城224051）
摘要：當(dāng)事人意思自治原則從傳統(tǒng)的合同法律適用領(lǐng)域擴張適用于涉外侵權(quán)準據(jù)法的選擇中，這已經(jīng)成為各國的共識。由于傳統(tǒng)的慣性思維以及對意思自治原則濫用的擔(dān)心，國內(nèi)外仍然大量存在著限制侵權(quán)法律適用意思自治原則的立法和主張。這顯然不符合國際私法的發(fā)展趨勢。在涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，不僅要適用當(dāng)事人意思自治原則，還要在選擇主體、選擇范圍、選擇時間、選擇方式、決定事項等問題上擴張適用意思自治原則。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)法律適用；意思自治原則；涉外民事關(guān)系法律適用法
☆ 爭鳴園地
論股東本位
——阿里巴巴公司“合伙人”制度引發(fā)的思考
周 珺（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海201620）
摘要：阿里巴巴公司以“合伙人”架構(gòu)在海外上市，這迅速成為業(yè)界關(guān)注的一個焦點。這種“合伙人”制度其實涉及公司法中一個長久爭論的話題，即公司法是否應(yīng)當(dāng)奉行股東本位的理念。無論是檢視法律邏輯，還是考察實際功效，股東本位均優(yōu)于其他可選項。我國公司法應(yīng)堅守股東本位，將股東利益最大化作為公司的目標，將公司的控制權(quán)歸屬于股東。同時，公司法可作類型化處理，對于封閉公司，授權(quán)“合伙人”決定公司董事人選，屬于股東處分自身權(quán)利，不會損害第三人的利益或社會公眾利益，法律無禁止必要；對于公眾公司，股權(quán)會比較分散，為維護投資者合法權(quán)益，保障公司穩(wěn)健運行，應(yīng)當(dāng)對此設(shè)立禁止性規(guī)范，即使“合伙人”公司制度得到全體股東同意也不得例外。
關(guān)鍵詞：股東本位；利益相關(guān)者；公司治理；合伙人
土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的解釋論
——兼評《最高人民法院公報》所載“李維祥訴李格梅繼承權(quán)案”
劉 敏（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）
摘要：“農(nóng)戶”不具有私法上的主體意義，《民法通則》第27條、《農(nóng)村土地承包法》第15條雖然使用“農(nóng)戶”之表達，但依體系解釋之方法，土地承包經(jīng)營權(quán)的主體為集體經(jīng)濟組織之成員。《農(nóng)村土地承包法》第31條、《最高人民法院〈關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第25條中所使用的“繼續(xù)承包”，應(yīng)理解為“繼承”。在繼承構(gòu)造上，非本集體經(jīng)濟組織成員或非農(nóng)身份，不構(gòu)成繼承人繼承土地承包經(jīng)營權(quán)之障礙。基于我國《繼承法》第29條之規(guī)定，對土地承包經(jīng)營權(quán)之繼承，宜采用折價補償之分配方法。
關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)；主體；農(nóng)戶；繼續(xù)承包；土地承包經(jīng)營權(quán)繼承
☆ 域外視野
美國“流動人口”的平等保護及其對中國的啟示
牟效波（北京行政學(xué)院法學(xué)部，北京100044）
摘要：美國的“流動人口”曾經(jīng)受到各種歧視。有的州法在福利援助、投票權(quán)、免費醫(yī)療服務(wù)等方面區(qū)別對待來自外州者。這種歧視頻頻受到挑戰(zhàn)，美國最高法院在這一領(lǐng)域發(fā)展了豐富的判例。真實美國最高法院使用了平等保護條款，但平等保護條款的審查思路無法很好地解釋為何區(qū)別對待老居民與新來居民和區(qū)別對待本州人與外州人兩種情形不一樣，因而缺乏說服力。在科恩教授的呼吁下，美國最高法院最終采納了“優(yōu)惠與豁免權(quán)條款”作為審查這類案件的依據(jù)，形成了新的更有說服力的審查思路。基于優(yōu)惠與豁免權(quán)對一國公民的重要性，它所包含的觀念應(yīng)成為我國制定和改革“流動人口”政策的出發(fā)點。
關(guān)鍵詞：流動人口；新來常住人口；平等權(quán)；優(yōu)惠與豁免權(quán)
先合同說明義務(wù)違反視角下的締約過失與瑕疵擔(dān)保關(guān)系論
——德國法的啟示與中國法的構(gòu)造
尚連杰（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：在締約過程中，一方當(dāng)事人違反先合同說明義務(wù)時，往往存在締約過失責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任兩種救濟路徑，二者關(guān)系的厘清成為歸責(zé)的前提。在德國舊債法中，對瑕疵的界定相對較窄。當(dāng)故意違反說明義務(wù)時，締約過失責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任之間存在請求權(quán)競合抑或選擇競合，而在過失的情形，瑕疵擔(dān)保責(zé)任應(yīng)優(yōu)先適用。在權(quán)利瑕疵和瑕疵結(jié)果損害的情況下，并不存在瑕疵擔(dān)保責(zé)任的優(yōu)先。在德國新債法中，瑕疵的含義更為廣泛。當(dāng)故意違反說明義務(wù)時，理論上存在兩種對立的處理方案，未有定論。瑕疵擔(dān)保責(zé)任的優(yōu)勢蔓延到權(quán)利瑕疵與瑕疵結(jié)果損害的情形。就我國法而言，在解釋論的背景下，當(dāng)說明義務(wù)人為故意時，應(yīng)確定兩種責(zé)任存在請求權(quán)競合或者選擇競合的可能性。對瑕疵應(yīng)作廣義理解，以彌補締約過失責(zé)任在規(guī)制過失違反說明義務(wù)上的先天不足。對于權(quán)利瑕疵與瑕疵結(jié)果損害，除了故意情形之外，應(yīng)堅持瑕疵擔(dān)保責(zé)任的優(yōu)先適用。
關(guān)鍵詞：說明義務(wù)；締約過失責(zé)任；瑕疵擔(dān)保責(zé)任；責(zé)任競合
☆ 實務(wù)研究
形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件審查標準探析
李林啟（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）
摘要：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的審查標準是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序中的核心問題，也是司法適用中亟需解決的關(guān)鍵問題。其審查標準關(guān)涉各方主體的利益，需立法特別予以明確。新修訂的我國《民事訴訟法》對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件審查標準的規(guī)定過于模糊，不足以為司法實踐中實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的審理提供具體的指引，也導(dǎo)致學(xué)界及實務(wù)部門對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的審查標準存在分歧。秉承合乎審查目的內(nèi)在要求、注重權(quán)利迅速實現(xiàn)和保護、尊重物權(quán)公示公信原則等基本理念，我國實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的審查標準應(yīng)為形式審查，這是由實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件不存在實體爭議的特征所決定的，是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序高效快捷的立法目的所必須的，是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訟程序的性質(zhì)所要求的，也是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)立法國際化發(fā)展趨勢所必然的。
關(guān)鍵詞：擔(dān)保物權(quán)；實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序；審查標準
恐怖犯罪刑事訴訟程序的完善
陳輻寬（中國政法大學(xué)，北京100088）
摘要：針對當(dāng)前恐怖犯罪滋生蔓延的形勢，在我國修訂后《刑事訴訟法》深入貫徹實施的背景下，加強刑事訴訟程序規(guī)范、運行方式等方面的思考和構(gòu)建頗具必要性和緊迫性。恐怖犯罪兼具政治性、反社會性、反人類性與組織形態(tài)復(fù)雜性等不同于一般犯罪的特點。其特殊性對打擊該類犯罪提出了特殊的程序性要求。目前可行的具體措施應(yīng)包括：建立和健全專門的偵查機構(gòu)、強化技術(shù)偵查手段的運用；加強電子監(jiān)控手段的運用、在監(jiān)視居所的選擇和布置中充分考慮嫌疑人的民族習(xí)俗和宗教信仰以營造有利于其接受訴訟的氛圍；對恐怖犯罪遵循源頭管轄原則，落實偵查、檢察、審判一地實施以提高司法效率，堅決剝奪恐怖犯罪的涉案財產(chǎn)，妥善處置可能涉及的未成年人犯罪。
關(guān)鍵詞：恐怖犯罪；特殊性；刑事訴訟；程序性規(guī)范