|
☆ 主題研討——我國締結條約法的理論與實踐完善
論我國《締結條約程序法》的完善…………………………………………………曾令良
論我國條約解釋主體制度的完善——以修訂我國《締結條約程序法》為視角…馮壽波
論香港特別行政區與澳門特別行政區締結國際條約的法律權力 ——以修訂我國《締約條約程序法》為視角…………………………………… 張 磊
☆ 經濟刑法
論食品安全監管瀆職類犯罪的因果關系——以“瘦肉精”案件為考察對象……… 陳京春 論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心…………蔡桂生
☆專 論
下位法尾大不掉問題的解決機制 ——“新上位法優于舊下位法”規則之論………楊登峰
行政承諾法源論：證成與適用 …………………………………………………… 賈媛媛
我國專利侵權懲罰性賠償的制度構建…………………………………………… 唐 珺
如何規范地識別量刑情節 ——以實務中量刑情節的泛化和功利化為背景……
☆ 爭鳴園地
試論非訴行政執行體制之改造 ——以裁執分離模式為路徑…………………… 王華偉 “英國預防性刑事司法”評介與啟示——現代刑法安全保障訴求的高漲與規制…冀 瑩
☆史 論 抵觸或接受：華人對中國租界法制的態度——以上海租界的兩個法制事例為出發點
…………………………………………………………………………………… 王立民 矯正刑論：黑格爾刑罰目的理論的再定位 ……………………………………… 邱帥萍
☆ 實務研究
上市公司重整計劃執行制度的完善——基于我國上市公司的樣本分析…… … 丁 燕
民事審判程序控制權濫用及其規制——以G法院訴訟拖延案件為樣本…………肖春竹 |
☆主題研討——我國締結條約法的理論與實踐完善
編者按：《中華人民共和國締結條約程序法》是全國人大常委會于1990年制定的，該法對于我國的外交工作特別是締結條約行為發揮了積極的作用。經過多年實施，該法存在的過于原則、抽象，具體締約部門之間的分工不明確，一些重要法律概念模糊不清，在一些重要的締約活動和行為調整上尚存空白等諸多問題逐步顯現。上述問題一定程度上制約了我國的締約行為甚至對外交往的正常開展。近年來，我國外交部聯合國務院其他部委，致力于該法的修訂準備工作。本刊為此特遴選三篇論文，分別從不同的角度探討和分析修訂《中華人民共和國締結條約程序法》的相關問題。這三篇文章既涉及修訂該法所遵循的基本原則問題，也涉及我國的香港特別行政區和澳門特別行政區締結條約的法律權力問題，還涉及我國條約解釋主體的完善問題。希望這些論文能夠為該法的修訂和我國締結條約法的理論完善提供參考。
論我國《締結條約程序法》的完善
曾令良（武漢大學國際法研究所，湖北武漢430072）
摘要：現行我國《締結條約程序法》明顯滯后于我國對外的締約實踐，亟待修訂。修訂該法除了應堅持法律修訂普遍遵行的原則外，尤其要遵行《維也納條約法公約》和“一國兩制”原則。可將該法更名為《締結條約法》，其中明確規定國家主席的條約簽署權，增加涉及香港和澳門兩個特別行政區締結條約的權限和程序的規定，并適當增補關于條約保留的條款。現行的我國《締結條約程序法》中關于條約批準權及其程序的規定符合中國國情，無需變更或修改。
關鍵詞：締結條約；締結條約程序法；條約法；法律修訂
論我國條約解釋主體制度的完善——以修訂我國《締結條約程序法》為視角
馮壽波（南京信息工程大學公共管理學院，江蘇南京210044）
摘要：條約國內解釋主體問題直接涉及條約國內效力。我國相關法律未規定條約地位，導致對條約解釋主體等問題的分歧。《中華人民共和國締結條約程序法》等國內法之條約解釋條款存在缺陷，這種缺陷涉及條約國內解釋主體、效力、方法以及締約權限及制約機制。我國條約國內有權解釋主體主要包括立法、行政和司法機關，但國內法相關規定存在模糊性，并且缺乏可實施性。應修訂《中華人民共和國締結條約程序法》等國內法中關于條約解釋主體制度的規定。條約解釋主體問題的解決目前可通過修訂相關立法作為過渡，使相關立法具體化，以使之更具可操作性。條件成熟時可制定我國《法律解釋法》。應明確條約在國內法的位階和司法解釋的地位，這是明晰條約解釋主體的基本前提。
關鍵詞：條約國內解釋主體；WTO協定；《憲法》；《立法法》；《締結條約程序法》
論香港特別行政區與澳門特別行政區締結國際條約的法律權力*
——以修訂我國《締約條約程序法》為視角
張 磊（華東政法大學國際法研究中心，上海200042）
摘要：由于歷史的原因，《締結條約程序法》沒有對香港和澳門特別行政區的締約權做出規定。時至今日，有必要將香港和澳門特別行政區締約權納入《締結條約程序法》。香港和澳門特別行政區不是國際法主體，所以其締約權具有特殊性質。就權限而言，需要從外交與國防的內涵與外延、所謂“剩余權力”的歸屬以及一般授權與具體授權的區分來進行分析。就互動機制而言，香港和澳門特別行政區參與中央政府締約談判和中央政府協助香港和澳門特別行政區締約談判是需要探討的兩個方面。此外，在條約簽署之后，香港和澳門特別行政區應該按具體情況選擇上報全國人大常委會批準、上報國務院核準或者提交國務院備案。不論香港和澳門特別行政區選擇哪種途徑，中央政府都有權對其簽署的條約進行審查。
關鍵詞：香港；澳門；締約權；《締約條約程序法》；國際條約
☆ 經濟刑法
論食品安全監管瀆職類犯罪的因果關系*——以“瘦肉精”案件為考察對象
陳京春（西北政法大學刑事法學院，陜西西安710063）
摘要：司法實踐中，對“瘦肉精”生豬監管瀆職犯罪的因果關系的證明存在現實困難。事實因果關系存在是監管瀆職因果關系認定的基礎，在此基礎之上尚需“相當性”的判斷，同時可借鑒客觀歸責理論，作為規范判斷的補強。為了強化執法者的規范性意識，并避免因果關系證明上的困境，可強調規范違反說的法律意義，適當創設抽象危險犯，并對抽象危險犯的犯罪成立加以限制。
關鍵詞：瘦肉精；瀆職犯罪；相當因果關系說；客觀歸責；規范違反說；抽象危險犯
論詐騙罪中財產損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心
蔡桂生（北京大學法學院，北京100022）
摘要：詐騙罪的認定以財產損失為必要，若被害人自我答責地處分其財物，以用于實現自己的目的，則應排除財產損失。財產損失的成立，意味著財產法益遭到了侵犯。圍繞著財產法益，存在法律的財產說，純粹的經濟的財產說以及法律的、經濟的財產說的爭論。其中，作為折中說的法律的、經濟的財產說較為可取。但在捐助、補助詐騙類案件上，法律的、經濟的財產說由于沒有確定經濟財產事實秩序和社會價值目的之間的位階性，不僅可能導致個案處理上的模糊并導致保護法益的不確定，也會背離事實判斷先于價值判斷的要求。客觀目的論認為，如果被告人的欺騙行為導致被害人處分財產決定性的客觀目的未能實現，則可以認定存在財產損失。至少在捐助、補助詐騙案件中，客觀目的論能夠輔助法律的、經濟的財產說，從而更好地貫徹刑法客觀主義。在普通的經濟交易類詐騙案中，這種客觀目的體現為獲取經濟對價，在單純的捐助、補助詐騙案中，客觀目的在于救濟他人。在由這兩類情形相混合的案件中，則應貫徹經濟價值衡量優先的方法，依照兩類情形的組成比例加以具體分析。
關鍵詞：財產損失；自我答責；財產法益；捐助、補助詐騙案件；客觀目的
☆ 專 論
下位法尾大不掉問題的解決機制*—— “新上位法優于舊下位法”規則之論
楊登峰（南京師范大學法學院，江蘇南京210032）
摘要：在我國多級多元的立法體制下，上下位法的制定、修改、廢止在時間上始終具有一定的間隔，從而形成尾大不掉的局面。由此，上下位法律沖突其實可以分為兩類：第一類為舊上位法與新下位法之間的沖突，第二類為新上位法與舊下位法之間的沖突。前者是下級立法主體違法立法的結果；后者則是在法律發展過程中因我國立法體系尾大不掉而自然引發的結果。兩類沖突應區別對待，對第一類法律沖突，除規章與上位法的沖突，其他的應按《立法法》規定的裁決或審查制度予以處理；對第二類法律沖突，則應確立“新上位法優于舊下位法”的適用規則，由行政機關和人民法院自行選擇適用新上位法。
關鍵詞：下位法的尾大不掉；新舊上下位法律沖突；新上位法優于舊下位法
行政承諾法源論：證成與適用*
賈媛媛（桂林電子科技大學法學院，廣西桂林541000）
摘要：透過“張熾脈案”的判決及最高人民法院編撰該案例時提出的“規范依據”說，行政承諾的法源性質和功能得以呈現。運用契約原理展開的實證研究顯示：行政承諾是行政機關作出履行承諾義務之具體行政行為的“誘因性”前行為，其本身并非傳統行政法所稱之“行政行為”，其成為行政法法源的一個必要條件是相對人的合意。當行政承諾作為行政“作為義務的來源／依據”，并被視為商談立法模式下的溝通合意而納入“法”范疇時，其作為行政法法源之正當性得以證成。作為行政法的不成文法源，行政承諾在司法實踐中適用“法的效力”規則化解規范沖突。
關鍵詞：行政承諾；不成文法源；行政行為；規范沖突
我國專利侵權懲罰性賠償的制度構建*
唐 珺（廣東金融學院，廣東廣州510521）
摘要：在我國專利侵權領域引入懲罰性賠償制度的正當性十分充分，其適用應當受到一定的限制，不宜任意擴大。我國專利侵權懲罰性賠償制度特別需要在歸責原則及其衡量標準、懲罰性賠償的倍數上限、具體案件中懲罰性賠償金額的確定規則等方面加以具體制度設計。過失侵害專利權的行為對專利權人造成的損失可以通過補償性賠償制度使受害者的損失獲得填補，無需適用具有懲罰性質的懲罰性賠償制度。“當且僅當”故意侵害專利權的，才有必要適用懲罰性賠償；具體的懲罰性賠償額宜控制在實際損失或非法獲利三倍之內；在具體個案中要根據侵權的手段、規模和主觀惡意來確定懲罰性賠償金的基數和倍數。
關鍵詞：懲罰性賠償；專利侵權；故意；上限控制
如何規范地識別量刑情節——以實務中量刑情節的泛化和功利化為背景
摘要：量刑情節的識別要解決哪些事由能夠作為量刑情節以及量刑情節的單復數等問題。規范地識別量刑情節，意味著要有評價標準，即應依據基于法律理念、刑法原理、刑事政策等所生成的刑罰根據來進行；還要依據可能成為量刑情節的事由與刑罰根據的關聯性，來對量刑情節及其單復數進行判斷。由于作為刑罰根據的責任刑、預防刑等的功能和地位不同，量刑情節的識別需合理地區分影響責任刑的情節、影響預防刑的情節以及其它情節。
關鍵詞：量刑情節；刑罰根據；規范化識別；定罪情節；宣告刑
☆ 爭鳴園地
試論非訴行政執行體制之改造——以裁執分離模式為路徑
王華偉（中國政法大學法學院，北京100088）
摘要：非訴行政執行制度在我國已正式施行二十余年，本應穩妥和有效實施的這項制度，但是在司法實踐中卻暴露出愈來愈多的弊端和不足，特別是在土地征收、房屋征遷、土地違法等案件的執行方面，以法院審查和執行為主導的裁執一體模式已到了“非改不可”之地步。任何制度的改造或變革，均應立足于本國的歷史傳統、風俗習慣、法治現狀和國家政治體制等基本國情，故而在諸多改革方案中，裁執分離模式脫穎而出，備受司法實務部門青睞，其理論的正當性可通過法規范層面的可解釋性、司法權與行政權各回本位、強制執行權可分原理以及社會風險規制和負擔理論予以證成，其未來發展的路徑有賴于適用范圍的擴大化、審查程序和標準的復合化、組織實施主體的明確化以及執行過程的規范化等多方面制度構造的優化和提升。
關鍵詞：非訴行政執行；裁執一體；裁執分離；行政訴訟法
“英國預防性刑事司法”評介與啟示 *——現代刑法安全保障訴求的高漲與規制
冀 瑩（加拿大英屬哥倫比亞大學，加拿大溫哥華）
摘要：英國刑事司法體系在近十幾年里出現了預防性的發展趨勢，主要表現為未完成犯罪形態與預防性禁令的增加，為全面理解“風險刑法”理論提供了實踐依據。預防性變革主要源于安全保障訴求的高漲，包括恐怖組織犯罪在全球范圍內的興起，“風險刑法”理論為此提供了一種解釋框架。而與之類似，其他英聯邦國家以及美國、德國的刑事司法體系也出現了預防性的轉變。同時，風險刑法理論并非刑事司法體系預防性增強的唯一理論解釋框架。對于此類預防性轉變的正當性，中外學者都表示了同樣的擔憂，堅持刑法對刑事政策以及罪責原則對預防必要性的制約是保證預防性轉變正當性的關鍵；預防性正義僅僅是報應性正義的輔助，不能替代報應正義。
關鍵詞：預防性；風險刑法；安全保障；恐怖組織犯罪
☆ 史 論
抵觸或接受：華人對中國租界法制的態度*——以上海租界的兩個法制事例為出發點
王立民（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：陳無我所著《老上海三十年見聞錄》一書記載了兩個關于上海租界法制的事例，表現了華人對中國租界法制的主要態度，即抵觸或接受的態度。書中的“北人”持抵觸態度，而“嘉興”人則持接受態度。這種態度直面的是上海租界近代法制的內容。華人因為熟悉中國傳統農耕的法制，不知租界的近代法制，在遇到具體問題時，其態度便油然而生了。這種態度又因人而異。其中，對這種態度影響較大的是法制的傳播程序與人的性格兩大因素。受到法制傳播影響的南方人易接受這種法制；沒受到法制傳播影響的北方人則易抵觸這種法制。對租界法制之不同態度會產生不同的行為及其結果。接受者因為主動守法而避免了違法的尷尬，抵觸者因為違法而遭遇了受法制制裁的尷尬。就上海租界之整體情況而言，持接受態度的人數為多，因此法制得到有效地實施，近代城市秩序建立起來，以致東方國際大都市屹立在中國的東部，上海被稱為“東方紐約”。少數長期被廣大華人抵觸的法制是一些惡法，如“華人與狗不得入內”的規定等。還有，從一些群體事件中也反映出華人對租界惡法的極端抵觸態度，如“小車工人抗捐事件”即是如此。當前，為避免出現法不責眾的局面，有必要及時把握人們對法制的態度，采取一些必要措施，積極推進法治中國建設。
關鍵詞：中國租界法制；上海租界法制；法制態度；法制事例
矯正刑論：黑格爾刑罰目的理論的再定位
邱帥萍（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）
摘要：黑格爾的刑罰目的理論形似報應刑論，但實質上應定位于矯正刑論。根據該理論，基于法的必然性與普遍性，刑罰是對犯罪的否定；刑罰應與犯罪保持價值上的等同；進入實踐環節中的法首要地要求刑罰依照刑法來維護法律的有效性；維護法律的有效性就是要消除犯罪對社會所造成的一切不利影響，進而刑罰最終應表現為矯正犯罪的意志。黑格爾的矯正刑論不僅沒有侵犯反而捍衛了人的人格尊嚴，并體現了對法、理性和自由的尊重。
關鍵詞：黑格爾；法；犯罪；報應刑論；矯正刑論
☆ 實務研究
上市公司重整計劃執行制度的完善*——基于我國上市公司的樣本分析
丁 燕（青島大學法學院，山東青島266071）
摘要：我國上市公司重整計劃執行人選任的實務運行現狀凸顯《企業破產法》有關執行人絕對單一化的規定存在弊端，探究域外相關規則之理念，我國相關規定應修改為“由重整程序中的經營控制權人執行重整計劃”。對于上市公司重整計劃的執行期限及延長事宜，《企業破產法》采取了自由主義模式，主要由重整計劃自行確定，但為防止地方法院濫用自由裁量權，我國破產法應對延長理由、期限和次數等事項予以合理限制。針對我國上市公司重整計劃執行完畢后相關制度的運行偏離法律規則等問題，建議我國應加強對上市公司債務重組收益確認時點的法律監管；法院裁定重整計劃執行完畢時應將債務重組和資產重組均完成作為標準，司法權與行政權之間應合理分工與合作；應積極倡導再生型重整模式，健全和完善我國上市公司退市制度。
關鍵詞：上市公司；重整計劃；執行；制度完善
民事審判程序控制權濫用及其規制*——以G法院訴訟拖延案件為樣本
肖春竹（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）
摘要：受傳統訴訟模式的影響，我國民事訴訟中法院和法官始終處于主導地位，審判權與訴權嚴重失衡，加之立法和審判管理中的制度缺陷，法院或法官的程序控制權未能得到有效的監督和制約，導致司法實踐中程序控制權的濫用現象時有發生。為保障當事人的訴訟權利，維護司法權威，必須對程序控制權進行規制。其規制的主要手段和方法是：構建協同主義訴訟模式；確立適時裁判請求權并規定保障措施；完善簡易程序轉為普通程序的條件；規范審限的延長。
關鍵詞：民事訴訟；程序控制權；訴訟拖延；對策建議