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☆ 主題研討 ——我國過失犯理論的發展與適用研究
過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角…………………………………………陳興良 客觀歸責與過失犯論…………………………………………………………………周光權 過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險…………………………………………車 浩
☆ 經濟刑法
民法中輔助占有狀態的刑法解讀……………………………………………………馬寅翔
法國法人刑事責任歸責機制的形成、發展及啟示 ……………………………… 陳 萍
☆ 專 論
憲法文義解釋的困境與出路探析……………………………………………………劉 國
論連帶債務中的追償權之行使………………………………………………………宋 剛
加框鏈接的著作權法規制……………………………………………………………崔國斌
合同聯立問題研究……………………………………………………………………陸 青
☆ 爭鳴園地
論行政爭議與民事爭議相互交織的解決路徑
——評《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款 ……………………………吳光榮
論小產權房征收之衡平補償…………………………………………………………李祎恒
其他行政強制執行方式之界定………………………………………………………李大勇
☆ 實務研究
論股東代表訴訟中的聯合行使訴權…………………………………………………楊仕兵
共同共有財產的執行與代位析產之訴的制度構建…………………………………童付章
☆ 會 訊
“法治社會、國家治理與政府審計”國際論壇等會議召開 |
☆ 主題研討——我國過失犯理論的發展與適用研究
編者按：我國傳統的過失犯理論源自蘇俄刑法學，隨著現代社會的發展，刑法的社會管理功能日益凸顯，尤其在公共安全、公共事務決策領域，刑事責任的歸責標準面臨一些新的界定需求，傳統的過失犯理論顯示出一定的不周延性。在我國學界逐漸引入德日、英美刑法理論中的過失犯的過程中，出現了很多翻譯過來的概念，這些概念、理論與傳統的過失犯概念共存于我國的刑法理論界，在不同的犯罪構成體系的視角下出現彼此矛盾、妥協和融合的現象，其理論的體系性還未能完全形成，司法實踐中對這些概念和理論的運用顯示出了難以避免的混亂。為有利于過失理論的體系整合，回應實務界的裁判文書說理需求，本刊特針對這個主題選稿三篇，分別對過失犯的危險犯問題、過失犯與客觀歸責問題、過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險問題作專門研討。
過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角
陳興良（北京大學法學院，北京100871）
摘要：過失犯的危險犯是過失論中較少涉及的一個理論問題，也是一個較為疑難的問題，在我國刑法學界對于過失犯的危險犯的存立有著較大的分歧。德國刑法中，存在著過失犯的危險犯的立法例，對比中德刑法的規定，對于我們正確地理解過失犯的危險犯具有重要的參考價值。基于過失犯的危險犯應當具有法律的明文規定，并且以故意犯的危險犯為立法前提，因此，我國刑法中并不存在過失犯的危險犯。這種立法狀況，和我國所特有的行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制具有密切的相關性。為了給行政處罰預留空間，我國刑法將那些發生了法益侵害結果或者情節嚴重的行為才規定為犯罪，對于那些沒有發生法益侵害結果或者情節較輕的行為一般都予以行政處罰，在這種情況下，過失危險行為一般都只是行政處罰的對象，而不能進入刑事立法的視野。
關鍵詞：過失犯的危險犯；過失犯的具體危險犯；過失犯的抽象危險犯
客觀歸責與過失犯論
周光權（清華大學法學院，北京100084）
摘要：在過失犯領域存在新、舊過失論的爭論。舊過失論有客觀歸罪的嫌疑，不應該被提倡。日本部分學者所提倡的新過失論重視客觀的結果避免可能性，價值評價色彩濃厚，與在德國成為通說的客觀歸責論在問題意識、方法論上完全相同。傳統上犯罪過失的諸多要素，原本是想妥善解決結果歸屬性、行為違法性問題，其側重點在于為客觀違法性的判斷提供依據，而不是為了確定個人責任，屬于客觀歸責論的范疇。如果肯定客觀歸責論對于解決過失犯問題的特殊意義，那么，再固守傳統的過失理論就是不合理的。當代中國刑法學如欲重構過失犯理論，就應該否定客觀“歸罪”，轉而全面承認“客觀歸責”，把客觀的“結果避免可能性”作為最為典型的客觀歸責要素看待，將很多過去作為（責任）過失處理的問題，提前到不法階段判斷。在具體案件中，如果行為人在有所預見的情況下遵守注意義務，構成要件結果仍然無可避免的，就不應該要求行為人對該結果負責，不法層次的過失判斷和責任形態的過失判斷必須分開進行。因此，借助于客觀歸責理論全面審視過失犯論具有重要意義。
關鍵詞：舊過失論；新過失論；客觀歸責；刑法方法論
過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險
車 浩（北京大學法學院，北京100871）
摘要：在被害人自愿進入由行為人掌控的風險之中并遭受損害的場合，存在著能否運用被害人同意理論為行為人出罪的爭議。被害人同意與被害人自陷風險同屬于廣義的被害人教義學領域的子課題，兩者既有相通之處又有差異。一方面，兩者有著共同的法理基礎，只有在自我決定/刑法家長主義的思想框架之內，才能在不同場合妥善回答被害人能否自我答責的問題。另一方面，過失犯中僅僅是針對行為及其風險所表示的同意，不是真正意義上的被害人同意。被害人同意要求具有對結果兼具認識與意志的雙重要素，被害人自陷風險時，只有其對風險的認識，意志上缺乏對風險現實化為結果的追求或放任。在他控風險型的案件中，不能適用被害人同意理論作為出罪事由。
關鍵詞：被害人自陷風險；被害人同意自我決定權；刑法家長主義；自我答責
☆ 經濟刑法
民法中輔助占有狀態的刑法解讀
馬寅翔（華東政法大學，上海201620）
摘要：雖然對于依他人占有意思在事實上控制、管領財物者與財物之間存在民法上的輔助占有狀態，但不能以民法中的輔助占有理論為根據，否認此情形中存在刑法意義上的占有的可能性。雖然我國刑法學界實際上已經普遍承認了刑法中占有的觀念化，但較之于民法中的占有而言，刑法中的占有仍對支配事實給予了足夠的重視。就輔助占有狀態而言，由于支配事實的存在，輔助占有人對于財物仍存在刑法意義上的占有，只不過需要根據支配領域判斷其屬于單獨占有還是共同占有。單獨占有者可能構成侵占，共同占有者則可能構成盜竊。是否具有處分權限與下位者是否占有財物之間并不存在必然聯系，通行的以處分權限的有無作為判斷占有狀態標準的做法值得商榷。
關鍵詞：從屬判斷說；獨立判斷說；占有觀念化；處分權限；支配領域
法國法人刑事責任歸責機制的形成、發展及啟示
陳 萍（南京大學法學院,江蘇南京210093）
摘要：法國刑法中，犯罪行為只有在法人機關或代表為了法人利益實施之時，才能由法人承擔刑事責任。法國學界將法人刑事責任歸納為“代表責任”。代表責任吸納了替代責任的部分內涵，但有別于替代責任，與身份等同責任較為接近。法國的立法、司法和理論的最新解讀都不同程度地為接受組織體責任提供了可能。法國法人刑事責任機制的發展形成了現有立法——理論構建——指導實踐——反思立法——立法改革的良性循環。對法國法人刑事責任的發展歷程加以梳理，有助于反思中國單位犯罪刑事責任的基本問題。
關鍵詞：法人刑事責任；代表責任；替代責任；身份等同責任；組織體責任
☆ 專論
憲法文義解釋的困境與出路探析
劉 國（江西財經大學法學院，江西南昌330013）
摘要：文義解釋是憲法解釋的首選方法，由于憲法的原則性和抽象性，憲法的文義比一般制定法更難以琢磨。針對憲法語詞的概括性、模糊性與不確定性特征所帶來的解釋困境，人們曾做出過各種努力，但這些努力要么本身仍然存在不可克服的弊端，要么無法為特定案件提供可靠答案。通過深入剖析造成憲法文義解釋困境之根源的憲法語詞特征，可找到解決困境的有效途徑，即憲法語詞的含義是由其所指涉的事物本性來引導的，憲法語詞所指涉的事物之本性或本質為走出憲法文義解釋困境指明了方向。
關鍵詞：憲法語詞；文義解釋；困境；事物本性
論連帶債務中的追償權之行使
宋 剛（北京師范大學法學院，北京100875）
摘要：連帶債務的追償關系是在債權人債權實現的基礎上，進一步解決數個連帶債務人之間的法律關系。追償權之行使直接關系到追償權人的權益保護，我國現行法對此的規定相對簡單，學說上有必要對追償權的追償范圍、行使要件、追償訴訟問題以及追償障礙等方面進一步探討。
關鍵詞：連帶債務人；追償權；追償范圍；行使要件；追償訴訟；追償障礙
加框鏈接的著作權法規制
崔國斌（清華大學法學院，北京100084）
摘要：網絡鏈接技術是定義互聯網的關鍵要素。網絡鏈接中的加框鏈接導致版權作品在設鏈者控制的網頁或客戶端被展示或播放，架空了著作權人在網絡空間對作品傳播主體的控制。著作權法應當追究加框鏈接的設鏈者直接侵權責任。采用“實質呈現”標準改造信息網路傳播權，使之涵蓋加框鏈接的所引發的作品傳播行為，是合理的制度選擇。
關鍵詞：加框鏈接；信息網絡傳播權；服務器標準
合同聯立問題研究
陸 青（浙江大學光華法學院，浙江杭州310005）
摘要：合同聯立是指數個合同不失其個性而相結合的法律事實。此時數個合同能夠保持其個性的原因在于它們各自有獨立的“設立、變更或終止民事權利義務關系”的功能，而能夠結合的原因在于該數個合同生成經濟上一體的交易功能。認定合同聯立需要依據合同解釋的相關理論，審慎評價當事人的主觀意圖和合同利益以及整體交易結構作出判斷。規范合同聯立的法律后果并無統一的規則，須根據合同訂立、無效、欺詐而撤銷、解除等不同情況，運用不同的法律規定，但確定合同聯立狀態對解釋和適用這些規定會有所裨益。
關鍵詞：合同聯立；混合合同；交易一體性；依存關系
☆ 爭鳴園地
論行政爭議與民事爭議相互交織的解決路徑
——評《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款
吳光榮（國家法官學院，北京101100）
摘要：《行政訴訟法修正案（草案）》第63條第1款擬通過行政訴訟一并審理與之相關的民事爭議，系誤將國家參與不動產登記、婚姻登記、公司登記等非訟事件的處理認定為登記機關作出的具體行政行為，進而認為由此產生的爭議屬民事與行政交叉案件。立法機關應盡快制定《非訟程序法》以及相應的特別法，明確國家介入民事活動的法律性質，并對不動產登記錯誤等提供有效的救濟途徑，以避免行政與民事交叉案件的發生，而不能“頭痛醫腳”，錯誤地將民事爭議納入到行政訴訟中解決。
關鍵詞：行政行為；行政訴訟；民事訴訟；非訟程序；不動產登記
論小產權房征收之衡平補償
李祎恒（河海大學，江蘇南京210098）
摘要：通過適用國家對集體土地所有權征收機制將小產權房的用地和房屋的所有權轉歸國家所有，可以從根本上解決原集體土地所有人和小產權房購買人之間、小產權房建設開發者與小產權房購買人之間的權益糾紛：小產權房也因此轉變為合法財產，其原來的違法性可自然去除。在此征收中，應當適用“衡平補償”原則，以個案補償標準替代一般的概括補償標準，保障集體經濟組織成員與小產權房購買人之間的利益平衡，在國家財政可以負荷的基礎上補償各方利益：同時確立被征收小產權房購買人對被征收為公有住房的的該房產的優先購買權、優先承租權。
關鍵詞：小產權房；征收；衡平補償
其他行政強制執行方式之界定
李大勇 （西北政法大學行政法學院，陜西西安710122）
摘要：《行政強制法》第12條形成了行政強制執行方式的“5+1”模式，通過“其他強制執行方式”這種兜底條款的運用，彌補了法律漏洞。但對“其他行政強制執行方式”的界定，必須符合一定標準，明確其范圍，才能實現內涵和外延的一致性。其他行政強制執行方式按照法律保留的要求只能由法律加以設定，在設定時要聽取意見和說明理由。其設定也應符合比例原則，在正當性與實效性之間尋求平衡。其他強制執行方式的適用應遵循一定規則，同時應對規定“其他行政強制執行方式”的單行法律規范進行評價和清理。
關鍵詞：行政強制法；其他行政強制執行方式；兜底條款
☆ 實務研究
論股東代表訴訟中的聯合行使訴權
楊仕兵（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠233041）
摘要：我國《公司法》規定的1%持股比例使絕大多數股東不能單獨提起股東代表訴訟，絕大多數股東只能是聯合行使股東代表訴訟的訴權。要使股東代表訴訟真正在實踐中能夠運作，就必須設置聯合行使訴權的具體規則。不法行為發生后取得的股份符合“凈手原則”和“善意”要件，該股份應計入其提起訴訟時的持股比例。不法行為發生前是否持有股份，決定聯合股東或被聯合股東的身份。可轉換公司債的持有人在訴訟提起時或提起前承諾在轉換條件成就時轉換為股票的，可以作為聯合股東或被聯合股東提起代表訴訟。股票質權人不應具有代表訴訟的資格。聯合行使訴權的方式可采取有訴權征集、信托和聯合合同等。聯合行使訴權因聯合者與被聯合者的主動性不同應有不同的訴訟義務和不同的敗訴責任。
關鍵詞：股東代表訴訟；訴權；聯合行使
共同共有財產的執行與代位析產之訴的制度構建
童付章（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）
摘要：被執行人無其他財產可供執行時，對其與他人的共同共有財產能否予以執行以及該如何執行，一直困撓著法院執行人員。代位析產訴訟制度是解決涉及被執行人的共同共有財產執行的有效途徑，相關主體應重構代位析產訴訟制度，明確代位析產訴訟的訴訟標的、適用的法定情形，明確被執行人在代位析產訴訟中作為無獨立請求權的第三人的訴訟地位；代位析產訴訟案件應由采取查封、扣押、凍結等執行措施的法院管轄，法院審理應適用普通民事訴訟程序予以審理，以確保當事人的訴訟權利；代位析產訴訟的裁判對申請執行人、被執行人及其財產共有人有既判力。
關鍵詞：代位析產之訴；共同共有財產；民事執行；異議之訴
☆ 會 訊