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☆ 主題研討 ——我國養老體制改革與法制建設
法理念視野下住房養老金融的推進理路……………………………………………朱大旗
社會管理創新視野下我國社會化養老的法律調整…………………………………王斐民
我國養老金籌集和投資管理機制的改革及法律對策
——以利益平衡與風險控制為中心……………………………………………… 馮 輝
☆ 經濟刑法
兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定
——從以被害人為中心的因果分析結構轉向以被告人為中心的事實認定結構
……………………………………………………………………………………… 潘星丞
財產犯刑民交錯問題探究………………………………………………………… 杜文俊
☆ 專 論
藝術自由的文化與規范面向
——中國憲法第47條體系解釋的基礎………………………………………………張 慰
香港行政長官憲制地位研究——從基本法彈劾條款切入………………………… 徐 斌
我國遺贈扶養協議制度之完善………………………………………………………陳本寒
混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權
——對《物權法》第176條的理解………………………………………………… 程 嘯
☆ 爭鳴園地
論上市公司重整中的股東權益………………………………………………………唐旭超
論不作為犯罪義務來源的法律屬性…………………………………………………楊興培
☆ 域外視野
行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬……………………………尹子文、徐久生
論離婚房產分割中信托法律制度之應用
——以英國法上的共同意圖的推定信托和歸復信托為借鑒…………………… 陳雪萍
☆ 實務研究
未定罪沒收程序的法律性質及證明標準……………………………………………鄧曉霞
我國第三人撤銷之訴制度在司法實踐中出現的問題與完善對策
——以法院已受理的案件為樣本的分析……………………………………………張 艷 |
☆ 主題研討——我國養老體制改革與法制建設
編者按：養老體制改革既是我國經濟與社會改革中亟需解決的核心問題，也是新形勢下優化與強化政府治理能力的重要契機。中共黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》重申了養老體制改革的重要性與必要性，同時在一些具體問題上提出了新思路，引起社會各界關注。多年來養老體制改革的許多思路和措施缺乏相應的法制保障，這既是改革存在的主要問題，也是未來完善的重點。本期我刊特組織“養老體制改革與法制建設”專題，分別從住房反向抵押養老保險試點、養老金籌集與管理機制的改革與創新、社會管理創新與社會化養老三個角度，針對養老金體制改革中出現的新問題，從法制建設的角度予以分析并提出對策，為我國養老體制改革的進步、政府治理能力的提升提供理論與制度支持。
法理念視野下住房養老金融的推進理路
朱大旗（中國人民大學法學院，北京100087）
摘要：觀念的錯誤和理念的模糊嚴重阻礙了我國住房養老金融的推進。為革除我國住房養老金融發展的梗阻，首先應實現三個觀念的轉變，即以房養老不推卸政府養老責任、不免除子女贍養義務、不侵犯老年人的權益。為防范住房養老金融實踐可能出現的風險，應形成以法律理念為指導的推進理路——平等正義理念下住房養老金融的市場培育、公益正義理念下住房養老金融的權利配置以及包容正義理念下住房養老金融糾紛的解決機制建構，這也是我國住房養老金融法律規范完善的方向。
關鍵詞：住房養老金融；老年人權益；平等理念；公益理念；包容理念
社會管理創新視野下我國社會化養老的法律調整
王斐民（北方工業大學文法學院，北京100041）
摘要：養老保險分割管理的法律固化、養老資金籌集和運用的法律保障不足、養老主體法律性質不清和促進措施不力是我國養老體系法制建設中存在的突出問題。應通過社會管理創新促進社會化養老的發展并加強相應的法律保障。應以立法打破養老保險的分割管理局面，通過社會管理機制兼顧養老保險的基本性和不同群體的特殊性，平衡改革的效率與公平。應以立法鼓勵社會和個人參與養老資金的籌集，促進多元化養老保險體系的建設，以實現養老資金保障的社會化。應加強社會管理創新及相應的法制建設，在政府引導下鼓勵各種類型的社會主體廣泛參與養老體系建設，實現養老服務的社會化。
關鍵詞：社會管理創新；社會化養老；養老保險；法律調整
我國養老金籌集和投資管理機制的改革及法律對策——以利益平衡與風險控制為中心
馮 輝（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）
摘要：養老金籌集機制改革的關鍵在于利益平衡，我國面臨的任務是：解決基本養老保險的“多軌制”與“碎片化”，逐漸形成大一統的基本養老保險體制；以強化個人激勵為核心改革“統賬結合”的基本籌資模式，逐步確立“個人名義賬戶制”；加快發展養老保險的多支柱體系，優化政府補貼的分配機制；確立基本養老金繳費與支付之間的精算平衡、明確社保機關的征繳主體地位，并合理解決“便攜性”、延遲退休以及擴大全國社保基金籌資能力等問題。養老金投資管理機制改革的關鍵在于風險控制，應構建基本養老金投資管理的“統賬分離”模式；統籌基金部分應以總體固定與動態調整為核心向市場化運作過渡，并以提升養老金統籌層級作為保障；個人賬戶部分則應強化市場化運作程度及相應的風險控制機制；應從公司治理規范和投資損失分擔入手完善全國社保基金和企業年金的投資管理。養老金籌集和投資管理機制應構建由規劃、法律規范與指引組成的立法結構，在國務院層面應設立專門機構以切實推進改革并解決監管權的分配與協調等重要問題。
關鍵詞：養老金籌集；統一基本養老保險；多支柱養老保險體系；統賬分離投資；風險控制
☆ 經濟刑法
兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定
——從以被害人為中心的因果分析結構轉向以被告人為中心的事實認定結構
潘星丞（華南師范大學法學院，廣東廣州510006）
摘要：行為兼有欺詐和勒索因素的案件，實踐中認定分歧較大，同種情形卻存在五種判決結果。各種理論無法自圓其說：一罪說各執一端卻說理片面；兩罪說兼顧二者卻不符合罪數形態之法理基礎。詐騙與勒索實是互斥關系，兩罪不可能同時成立，也不可能競合。界分之困境源于傳統理論對詐騙與勒索的犯罪結構的理解，應放棄這一以被害人為中心的因果分析結構，改采以被告人為中心的事實認定結構。定性時應區分“欺詐——脅迫”、“脅迫——欺詐”、“欺詐+脅迫”等不同類型具體認定。
關鍵詞：詐騙罪；敲詐勒索罪；罪數形態；互斥關系；犯罪結構
財產犯刑民交錯問題探究
杜文俊（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：刑法上的占有比民法上的占有更現實，但觀念上的占有呈現擴大趨勢，這以封緘物中內容物的占有為典型；民法上金錢的占有與所有一致，但刑法上認為，封金及限定用途的金錢可以成為侵占罪對象中“他人的所有物”；存款人無論事實上還是法律上都占有著存款，賬號名義人是金融法上推定的存款權利人，從民法上講，只有對存款具有實質性權限的人才是存款的權利人；將銀行卡借給他人使用而后自己掛失、取款的，成立盜竊、詐騙罪，而不是侵占罪；賬號名義人對錯誤匯款占有而不所有，利用處分存款的，成立侵占罪；設立財產犯罪旨在維護財產秩序，因此，不法原因給付物完全可以成為詐騙、侵占罪對象；以欺騙、恐嚇手段行使債權的，完全可能構成詐騙、敲詐勒索罪，應評價其是否具有實行行為性。在處理刑民交錯的案件時，應提倡三項規則：運用刑法和民法分別對行為進行定性規則,刑法的最后手段規則,考量刑事政策的規則。
關鍵詞：財產犯；占有；不法原因給付；行使權利；不當得利
☆ 專 論
藝術自由的文化與規范面向——中國憲法第47條體系解釋的基礎
張 慰（南京大學法學院，江蘇南京210093）
摘要：在我國的憲法基本權利體系中，藝術自由被作為文化權利的一個組成部分而加以保障。在國家與社會二分的立場下，藝術自治應該是國家與藝術關系上的根本原則和出發點。受憲法基本權利保障的藝術生活領域是以特定形式進行的人的自我表達的結果，因而由藝術本質出發在規范面向上就意味著對以多數決形式所做出的立法干預和個案衡量之下的行政干預行為形成了不同的正當性證立負擔。我國憲法除此之外還規定了大量的文化政策條款，它以某種核心價值觀強調了國家對文化發展的主導性作用，這在客觀制度面向上為國家對藝術自由的限制保留了巨大的空間，使得藝術自由之上的保障和限制關系面臨著來自憲法體系內部的巨大壓力。
關鍵詞：藝術自由；基本權利；藝術自治；文化政策；法律保留
香港行政長官憲制地位研究——從《基本法》彈劾條款切入
徐 斌（北京大學國際關系學院，北京100871）
摘要：香港行政長官憲制地位問題引發諸多香港法制沖突與憲制危機，集中體現在《基本法》彈劾權條款與《防止賄賂條例》。《防止賄賂條例》關于行政長官的檢控與彈劾之間的法律問題有可能引發特區內部的行政、立法與司法的沖突，甚至引發更為嚴重的特區司法與中央政府的憲制沖突。這種沖突的根本原因在于未能協調《基本法》第73條彈劾權中的古典與現代的元素。從《基本法》確立的彈劾理論出發，未來香港憲制的穩定在于中央在合適的時機明確《基本法》中行政長官的“行政官員、特區首長、特區代表”三重身份的關系。
關鍵詞：香港特別行政區；基本法；行政長官；憲制地位；彈劾權
我國遺贈扶養協議制度之完善
陳本寒（武漢大學法學院，湖北武漢430072）
摘要：遺贈扶養協議作為一種雙方法律行為，不同于普通債權合同，應當規定于《繼承法》中。對于遺贈扶養協議的成立、生效、變更、解除等問題，《繼承法》沒有特別規定的，應適用《民法通則》關于法律行為之規定，而不能適用《合同法》的規定。修訂后的《繼承法》應擴大遺贈扶養協議中扶養人的范圍，增加對協議內容約定不明時的補充性規定，細化協議解除事由及解除方式的規定，完善遺贈扶養協議的效力規范，以增強遺贈扶養協議制度的可操作性。
關鍵詞：遺贈扶養協議；法律適用；解除事由；效力規范
混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權——對《物權法》第176條的理解
程 嘯（清華大學法學院，北京100084）
摘要：在混合共同擔保中，物上保證人、保證人與債權人未就擔保范圍做出約定時，各擔保人應連帶地負擔保責任。承擔了擔保責任的擔保人，不僅可以向債務人追償，也有權向其他擔保人追償，要求清償其應當分擔的份額。擔保份額應按照擔保人之人數平均分擔。擔保人不僅享有追償權，還享有代位權，即承擔了擔保責任的擔保人可以在追償權的范圍內依法承受債權人的債權及從屬的權利。追償權與代位權既有區別也有聯系，二者互相依存，缺一不可。
關鍵詞：混合共同擔保；人保；物保；追償權；代位權
☆ 爭鳴園地
論上市公司重整中的股東權益
唐旭超（北京市第二中級人民法院，北京100078）
摘要：破產重整制度在我國上市公司挽救中得到了廣泛運用。就股東在重整中是否享有權益，理論界和實務界還有爭議。債務公司重整既可以在發生破產原因情形下進行，也可以在未出現破產原因而有明顯喪失清償能力的情形下進行。資不抵債這一理由并不足以否定公司重整程序下股東權益之存在。股份價值不僅與每股權益比率相關，還與上市公司成長預期有關，上市公司股東也有權分享上市公司在我國獨有的殼資源價值。如果股東權益被全部清零，上市公司的殼資源價值將不復存在，這就從根本上背離了上市公司重整的初衷。如果將股東權益全部清零，將無異于使中小股東承擔了控制股東過錯所導致的股東權益的減損。保留股東尤其是中小股東權益也能對管理人形成制衡。在調減股東權益時，控制股東或實際控制人的權益應被全部或大部分調減，中小股東權益應僅被調減一小部分或不被調減。中小股東權益保護仰賴于知情權和表決權的行使，股東不僅應知曉股東權益調整的具體內容，還應知曉重組方、經營方案等內容，股東表決權應當通過自行表決或委托表決、分組表決、現場會議或網絡投票的方式行使。
關鍵詞：上市公司；重整；股東權益；資不抵債；破產程序
論不作為犯罪義務來源的法律屬性
楊興培（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：在刑法理論上和司法實踐中，不作為犯罪一向被認為是一個理論難題和實踐難事，然而其關鍵和核心的問題莫過于：行為人有無實施作為行為的特定義務。不作為犯罪不能過分擴大其義務來源，只有為法律、法規規定的特定義務和為先行行為形成的法律關系所確定和設定的特定義務，才能作為不作為犯罪的義務來源依據。其中，純正不作為犯罪一般都是身份犯或與一定的身份有關，故其義務來源應僅限于法律、法規規定的特定義務，不純正不作為犯罪一般都是非身份犯，故其義務來源應僅限于先行行為形成的法律關系所確定或者設定的特定義務。傳統的“三義務來源說”、“四義務來源說”中不具有法定要素和法律關系要素的內容應當加以剔除，有關“五義務來源說”中的道德要素和社會利益要素更應當加以摒棄。
關鍵詞：不作為犯罪；純正不作為犯罪；不純正不作為犯罪
☆ 域外視野
行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬
尹子文 徐久生（中國政法大學，北京100088）
摘要：作為間接正犯的一種，“正犯后正犯”存在于“憑借強制的意志控制”、“憑借認識錯誤的意志控制”以及“憑借國家機關的意志控制”之中。在“憑借強制的意志控制”中，幕前人的答責能力成為決定幕后人“正犯后正犯”身份成立與否的標準；在“憑借認識錯誤的意志控制”中，幕前人認識錯誤的可避免性并不影響幕后人“正犯后正犯”的成立；在“憑借國家機關的意志控制”中，影響幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答責能力，而是國家機器本身所具有的對命令執行的保障，以及在此之下的命令執行者身份的可替換性。“正犯后正犯”理論對于我國的共犯理論體系的完善有借鑒意義。
關鍵詞：間接正犯；正犯后正犯；意志控制；答責原則
論離婚房產分割中信托法律制度之應用
——以英國法上的共同意圖的推定信托和歸復信托為借鑒
陳雪萍（中南民族大學法學院，湖北武漢430074）
摘要：婚姻法司法解釋（三）對離婚房產分割之規定有違公平正義的立法價值取向，造成司法實踐中的困難，其規定所產生的價值困境，使離婚房產分割問題僅適用物權法規定，忽略了婚姻家庭關系中財產權的本質特性。為了保障婚姻家庭關系中的公平和公正，在家庭關系破裂之時，正義要求一方當事人的犧牲或付出得到補償，調整一般民商事關系的財產法規則對此不能適用。在家庭房產分割之時，當事人對房產所有權分配的共同意圖應受到充分考量。公平解決離婚房產糾紛的歸復信托和共同意圖的推定信托以公平、正義和良心為基礎，具有實現公平和正義之功能，有助于建立一個可行的和恰當的離婚房產分割機制，能保障離婚雙方對房產的物權，而非所謂的補償請求權，加之其具有相當的靈活性，可以避免現行婚姻法之規則體系內在的非公正性，能成為填補婚姻法司法解釋（三）之缺罅的有效途徑。我國要構建真正意義上的推定信托和歸復信托，必須構建信托財產之“雙重所有權”制度，將我國《物權法》第8條作為立法依據，采取靈活的立法技術將受益人的所有權作為一種新的物權在《物權法》中予以規定。
關鍵詞：婚姻法；信托；歸復信托；共同意圖的推定信托；財產分割；英國法
☆ 實務研究
未定罪沒收程序的法律性質及證明標準
鄧曉霞（華東政法大學法律學院，上海201620）
摘要：2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》確立的未定罪沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法處置其涉案財產的特別程序。從程序構造、訴訟目的和沒收性質等本質特征來看，我國的未定罪沒收程序仍是刑事司法機關依法行使職權的司法活動，屬于刑事性質的特別訴訟程序，而非民事沒收性質，但在有利害關系人參與的情形下也兼具一定的民事程序屬性。在證明標準的適用上，雖然未定罪沒收程序具有刑事性質，但從爭議對象的性質、錯誤損害的評價以及訴訟經濟的角度考慮應適用“證據優勢”的證明標準，若有利害關系人參與訴訟，對利害關系人之訴也應采“證據優勢”的證明標準。
關鍵詞：未定罪沒收；刑事沒收；民事沒收；證據優勢
我國第三人撤銷之訴制度在司法實踐中出現的問題與完善對策
——以法院已受理的案件為樣本的分析
張 艷（北京工商大學法學院，北京100037）
摘要：第三人撤銷之訴的原告只能是有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，必要的共同訴訟人只能通過申請再審的方式尋求救濟。只有當另行起訴、申請再審、案外人執行異議之訴等程序無法適用時，才能啟用第三人撤銷之訴。《民事訴訟法》關于調解的規定，準用于第三人撤銷之訴。
關鍵詞：第三人撤銷之訴；適格原告；適用條件