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主題研討 ——我國物權(quán)法理論與實踐的完善
自物占有與他物占有的分類及比較研究…………………………隋彭生
善意取得制度的理性基礎(chǔ)、作用機(jī)制及適用界限 …………… 郭志京
論墓地的權(quán)利屬性——債權(quán)抑或物權(quán)……………………………陳國軍
經(jīng)濟(jì)刑法
事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解
——從形式化的理論對立到實質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)…………………周嘯天
銷售侵權(quán)復(fù)制品罪虛置之爭的再思考
——基于功利主義知識產(chǎn)權(quán)刑事政策立場的評析……楊 帆、張海宏
專 論
行政法視野下的行政決策治理研究 ——以對《重大節(jié)假日免收小型客車通行費實施方案》的檢視為例
………………………………………………………………………黃學(xué)賢
后現(xiàn)代法律解釋主義批判…………………………………………姜福東
論行政命令的型式化控制——以類型理論為基礎(chǔ)………………胡曉軍
論國家賠償費用追償程序之完善…………………………………吳光升
爭鳴園地 行政強制執(zhí)行法律保留規(guī)則之反思——以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
………………………………………………………………………劉 磊
論刑事程序?qū)λ囊缸飿?gòu)成體系的隱性修正與重整
——以“犯罪認(rèn)定一體化”與“相對化”為視角的解讀………王曉輝
域外視野
以“控制”彌補“經(jīng)營者合并”的缺陷 ——兼論以“控制”為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建反壟斷法“經(jīng)營者集中”的審查制度
………………………………………………………………………曾 晶
環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒……………………………錢小平
實務(wù)研究
責(zé)任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu) …………… 姜 濤
論實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的統(tǒng)一適用
——兼對最高人民法院司法解釋征求意見稿的思考……………朱 黎 |
主題研討 ——我國物權(quán)法理論與實踐的完善
自物占有與他物占有的分類及比較研究
隋彭生（中國政法大學(xué)，北京100088）
摘要：自物占有和他物占有是相對立的法律現(xiàn)象，有其深刻的規(guī)律。自物占有與他物占有，有共通的效力，也有各自的效力。他物占有突破了占有僅是所有權(quán)權(quán)能的藩籬。傳統(tǒng)民法理論上的占有分類，一般只對他物占有具有意義。傳統(tǒng)民法理論上的占有規(guī)則，主要是他物占有的規(guī)則。大多數(shù)占有規(guī)則，在他物占有的龍頭下，才能充分展開，得到本質(zhì)的說明。自物占有與他物占有可以相互轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化的原因包括交付、侵奪占有等。他物占有必然處在占有媒介關(guān)系之中。他物占有人可以成立占有抗辯權(quán)。
關(guān)鍵詞：自物占有；他物占有；直接占有；間接占有；占有媒介關(guān)系；交付
善意取得制度的理性基礎(chǔ)、作用機(jī)制及適用界限
郭志京（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：占有與所有的分離和權(quán)利的抽象化、觀念化，使得人們無需借助現(xiàn)實占有就可以實現(xiàn)對物的支配，單憑合意就可以實現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移；在交易便捷和交易效率的促使下，處分他人之物的現(xiàn)象時有發(fā)生，第三人的信賴?yán)嬷Ｗo(hù)成為必要，法律為此設(shè)計了一系列的制度，包括正面的預(yù)防機(jī)制即公示制度和反面救濟(jì)機(jī)制即公信力、善意取得、物權(quán)行為無因性等制度。這些制度都具有保護(hù)信賴?yán)娴墓πВ饔衅溥m用范圍。善意取得有其自身獨有的特點，僅適用于公示不充分（缺乏公信力）之情形下無權(quán)處分時善意第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，有特定的適用范圍，不可隨意擴(kuò)大，否則不但會導(dǎo)致體系的破壞和制度抵牾，而且會使得善意取得在本不屬于其作用范圍的領(lǐng)域內(nèi)無法發(fā)揮其效力。
關(guān)鍵詞：善意取得；公示；登記；制度功能
論墓地的權(quán)利屬性——債權(quán)抑或物權(quán)
陳國軍（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）
摘要：近年來，墓地上的權(quán)益糾紛頻頻發(fā)生，根本原因在于墓地的權(quán)利屬性不明。我國物權(quán)法尚未明確物權(quán)性墓地使用權(quán)，學(xué)界對于墓地的民法保護(hù)研究亦顯不足。債權(quán)性墓地使用權(quán)在對墓地所有權(quán)的限制、權(quán)利期限、征收補償、權(quán)利轉(zhuǎn)讓等方面存在較大的缺陷，不能支撐對墓地的有效保護(hù)，需要確立物權(quán)性墓地使用權(quán)。當(dāng)前，可利用民法解釋學(xué)將墓地使用權(quán)解釋為建設(shè)用地使用權(quán)的特殊種類，以彌補現(xiàn)有制度資源的不足，《物權(quán)法》修訂時可在用益物權(quán)中確立墓地使用權(quán)，以協(xié)調(diào)和消除墓地上的權(quán)益沖突。
關(guān)鍵詞：墓地；債權(quán)性墓地使用權(quán)；物權(quán)性墓地使用權(quán)
經(jīng)濟(jì)刑法
事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解——從形式化的理論對立到實質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)
周嘯天（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）
摘要：共犯所實現(xiàn)的不法決定其應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)，解決事后搶劫罪的共犯問題，也應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)。長期以來，學(xué)界對事后搶劫罪共犯問題的探討，都著力于形式化的理論對立，忽略了對共犯所實現(xiàn)不法的實質(zhì)判斷。分析事后搶劫罪的構(gòu)造可知，在前行為既遂之場合，后行為本就成立搶劫罪；在前行為未遂之場合，我國《刑法》第269條則基于法律擬制而來，中途就前一場合進(jìn)行參與之人，應(yīng)成立事后搶劫罪，中途就后一場合進(jìn)行參與之人，應(yīng)不成立事后搶劫罪。
關(guān)鍵詞：事后搶劫罪的共犯；身份犯；承繼的共犯；因果共犯論
銷售侵權(quán)復(fù)制品罪虛置之爭的再思考——基于功利主義知識產(chǎn)權(quán)刑事政策立場的評析
楊 帆 張海宏
（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200248；江蘇省無錫市開發(fā)區(qū)人民法院，江蘇無錫214028）
摘要：學(xué)界無論支持或反對相關(guān)司法解釋對“發(fā)行”進(jìn)行“專業(yè)性闡釋”，主流觀點還是反對虛置銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，表面上是為保持刑法體系的協(xié)調(diào)，實際隱含著對以侵犯著作權(quán)罪代替銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)制販賣盜版、網(wǎng)絡(luò)傳播盜版視頻等行為可能造成打擊面過大、刑法過度介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的擔(dān)憂。根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展歷程、理論預(yù)設(shè)立場、經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要以及國際環(huán)境等因素，我國采取了作為國家戰(zhàn)略組成部分的、總體性功利主義知識產(chǎn)權(quán)政策，具體到刑事領(lǐng)域是具有回應(yīng)性、雙向性、動態(tài)衡平性特征的功利主義刑事政策。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪量要件設(shè)置不合理造成入罪門檻過高，事實上已被虛置，為遏制當(dāng)前普遍、嚴(yán)重的盜版行為及履行國際承諾，我國功利主義知識產(chǎn)權(quán)刑事政策方才通過相關(guān)司法解釋對“發(fā)行”作出不同以往的專業(yè)性界定，從嚴(yán)打擊“商業(yè)規(guī)模”盜版等違法行為，有一定實質(zhì)合理性。然而刑事政策落實到刑事司法解釋還要受到罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面及刑法謙抑原則的制約，不能矯枉過正：可堅持對“發(fā)行”進(jìn)行“專業(yè)性闡釋”，但適當(dāng)提高侵犯著作權(quán)罪的罪量門檻以確保刑法介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的適度性。
關(guān)鍵詞：銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；侵犯著作權(quán)罪；功利主義知識產(chǎn)權(quán)刑事政策；“商業(yè)規(guī)模”的盜版行為
專論
行政法視野下的行政決策治理研究
——以對《重大節(jié)假日免收小型客車通行費實施方案》的檢視為例
黃學(xué)賢（蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇蘇州215006）
摘要：行政決策作為行政主體完成行政任務(wù)的主要方式，具有強烈的行政過程主義與行政能動主義色彩。公共政策議題形成的法治化是行政決策法治化過程的第一步，在利益沖突與行政權(quán)的可為與應(yīng)為的標(biāo)準(zhǔn)下，政策議題的形成就具備了正當(dāng)性。只有將政策議題進(jìn)行合理歸納與轉(zhuǎn)化，行政決策才會具有初步法治的可信賴性。當(dāng)下行政決策作為利益沖突調(diào)適的場域具有消解矛盾與提升合法訴求等功能。對行政決策進(jìn)行全程監(jiān)控與靈活修正，有利于提升行政決策的動態(tài)法治水平。對行政決策進(jìn)行事后評估是實現(xiàn)行政決策全程正義的題中應(yīng)有之義。行政決策的可接受性是評價行政決策法治化治理效果的重要指標(biāo)。《重大節(jié)假日免收小型客車通行費實施方案》的出臺與運作實踐為行政決策法治化研究提供了很好的素材。
關(guān)鍵詞：行政決策；通行決策；決策治理；政策議題；重大節(jié)假日免收小型客車通行費
后現(xiàn)代法律解釋主義批判
姜福東（青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東青島266061）
摘要：后現(xiàn)代主義法律解釋是一種自身帶有主觀主義、相對主義和虛無主義傾向的理論范式。在該范式下，解釋主體是視角主義的，解釋對象是情境主義的，解釋目的是游戲主義的，解釋方法是非理性主義的。該范式過分凸顯解釋的主觀性、恣意性、差異性、不確定性、游戲性以及方法的非理性，從而消解了解釋的客觀性、服從性、普遍性、確定性、規(guī)范性以及方法的理性等法治特質(zhì)。法律解釋的所謂后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向應(yīng)引起嚴(yán)肅的法治論者的高度警惕。
關(guān)鍵詞：后現(xiàn)代主義；法律解釋；法學(xué)批判
論行政命令的型式化控制——以類型理論為基礎(chǔ)
胡曉軍（浙江警官職業(yè)學(xué)院，浙江杭州310018）
摘要：在中國現(xiàn)行法律體制中，行政命令受法律控制的強度較小，隨時都有侵害公民合法權(quán)益的可能。對行政命令行為進(jìn)行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。行政命令的型式化控制具有現(xiàn)實依據(jù)和理論基礎(chǔ)。類型理論在行政行為型式化過程中具有路徑價值。通過對行政命令相關(guān)事實形態(tài)的考察梳理，排除作為內(nèi)部行政行為的“職務(wù)性命令”，將“規(guī)則性命令”和“補救性命令”納入行政命令類型的事實范圍，可以抽象提煉出行政命令類型的“中心價值”，即通過指令履行義務(wù)來維護(hù)行政秩序。圍繞這一“中心價值”，可以形成以“中心價值”為核心，以基本要素為補充，與其他行政行為相區(qū)別的行政命令類型體系，從而為行政命令的法律控制奠定理論和制度基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：行政命令；型式化；類型理論；行政行為形式理論
論國家賠償費用追償程序之完善
吳光升（浙江工業(yè)大學(xué)，浙江杭州310024）
摘要：追償程序不合理是我國國家賠償費用追償率很低的一個重要原因。為了提高追償率，同時保障有關(guān)責(zé)任人員的合法權(quán)益，我國國家賠償費用追償程序應(yīng)當(dāng)放棄不可訴性行政模式，而代之以可訴性行政模式。人情因素的干擾是我國選擇追償主體時必須考慮的因素，目前雖然還不能將檢察機(jī)關(guān)作為追償主體，但應(yīng)當(dāng)加強檢察機(jī)關(guān)對國家賠償費用追償?shù)谋O(jiān)督，待條件成熟時，再將檢察機(jī)關(guān)作為追償主體。應(yīng)當(dāng)規(guī)定由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，但在認(rèn)定是否存在故意或重大過失時，可通過認(rèn)識要素推定意志要素。另外，應(yīng)當(dāng)保障有關(guān)責(zé)任人員的知情權(quán)與參與權(quán)，賦予其相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。
關(guān)鍵詞：國家賠償費用；追償程序；追償模式；追償主體
爭鳴園地
行政強制執(zhí)行法律保留規(guī)則之反思——以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
劉 磊（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：我國《行政強制法》規(guī)定行政強制執(zhí)行方式全部由法律設(shè)定，這種一概而論的處理方式值得商榷。現(xiàn)有行政強制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以類型化為“強制類別標(biāo)準(zhǔn)”。行政強制執(zhí)行嚴(yán)格由法律保留的立意基礎(chǔ)在于認(rèn)為行政強制執(zhí)行的侵害程度一般大于行政強制措施。然而，行政強制執(zhí)行與行政強制措施并不是以侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)加以劃分的，“強制類別標(biāo)準(zhǔn)”顯然與二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)理論相沖突。行政強制執(zhí)行全部由法律設(shè)定的規(guī)定過于籠統(tǒng)，未能充分考慮行政強制手段的侵害程度。因此，應(yīng)當(dāng)以“侵害程度標(biāo)準(zhǔn)”作為檢視標(biāo)準(zhǔn)，重構(gòu)行政強制執(zhí)行方式設(shè)定的法規(guī)范位階，對侵害程度較低的行政強制執(zhí)行手段，降低其設(shè)定的法規(guī)范位階，從而回應(yīng)新型行政強制執(zhí)行手段在行政執(zhí)法中的適用。
關(guān)鍵詞：行政強制執(zhí)行；法律保留；法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)；強制類別標(biāo)準(zhǔn)；侵害程度標(biāo)準(zhǔn)
論刑事程序?qū)λ囊缸飿?gòu)成體系的隱性修正與重整
——以“犯罪認(rèn)定一體化”與“相對化”為視角的解讀
王曉輝（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）
摘要：傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，犯罪構(gòu)成(體系)是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而在理論歸結(jié)與司法適用中，犯罪構(gòu)成之外的規(guī)范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都會對犯罪的實體認(rèn)定產(chǎn)生制約、干擾甚或背離，這種犯罪認(rèn)定的“一體化”及“相對化”隱性修正了傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的要素定位及邏輯架構(gòu)。犯罪構(gòu)成之程序向度尤應(yīng)注意：在刑事立法中，訴訟制度的建構(gòu)及程序規(guī)范的修改應(yīng)與刑事實體法保持機(jī)能上的協(xié)調(diào)；在刑事司法中，“犯罪認(rèn)定一體化”的程序邊界應(yīng)以罪刑法定的閾限規(guī)范之。一體化的犯罪認(rèn)定體系應(yīng)融入程序性要素以響應(yīng)和體現(xiàn)定罪過程的開放性與實踐性要求，可適當(dāng)借鑒英美刑法犯罪認(rèn)定雙層次結(jié)構(gòu)中的合理因素。
關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成；刑事程序；罪刑法定；一體化思維
域外視野
以“控制”彌補“經(jīng)營者合并”的缺陷
——兼論以“控制”為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建反壟斷法“經(jīng)營者集中”的審查制度
曾 晶（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）
摘要：正確界定“控制”對我國反壟斷法規(guī)制經(jīng)營者集中具有重大現(xiàn)實意義。“經(jīng)營者合并”在內(nèi)涵與外延上的不圓滿性，導(dǎo)致其不能涵括所有損害公平有效競爭的集中行為，因而我國反壟斷法應(yīng)選擇用“控制”標(biāo)準(zhǔn)來填補此種規(guī)制漏洞。同時，“控制”也與“經(jīng)濟(jì)自由、經(jīng)濟(jì)效率、公平競爭以及保護(hù)消費者利益”等反壟斷法的價值相悖。我國應(yīng)借鑒歐美有關(guān)“控制”界定的成熟經(jīng)驗與做法，并結(jié)合本土實際情況，摸索出一條契合我國國情的“控制”界定路徑，從而促進(jìn)我國反壟斷的有效執(zhí)法。
關(guān)鍵詞：經(jīng)營者合并；控制；經(jīng)營者集中；決定性影響；美國法；歐盟法
環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒
錢小平（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：人類歷史上的三次工業(yè)革命深入影響了環(huán)境刑法的立法發(fā)展，現(xiàn)代環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪的治理能力得以提高，形成了核心刑法化、法益獨立化、預(yù)防化等重要特征。中國在短期內(nèi)跨越了三次工業(yè)革命，但因環(huán)境刑法立法理念的滯后及對環(huán)境法益理解的淺顯，造成環(huán)境刑法立法治理能力較弱，難以滿足轉(zhuǎn)型深化期抗制環(huán)境風(fēng)險的需要。對此，在保護(hù)環(huán)境、構(gòu)建生態(tài)文明的時代背景下，有必要積極借鑒西方環(huán)境刑法的立法經(jīng)驗，確立具有普遍意義的立法理念，明確環(huán)境法益的合理內(nèi)涵，重構(gòu)環(huán)境刑法體系，及時完成中國環(huán)境刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：工業(yè)革命；環(huán)境刑法立法；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型
實務(wù)研究
責(zé)任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構(gòu)
姜 濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）
摘要：量刑乃內(nèi)在體系與外在體系的統(tǒng)一，前者由理念、立場等組成，以確立量刑的內(nèi)在根據(jù)，而后者是由概念、規(guī)范等規(guī)則所組成，形成法官量刑的外在邊界。量刑固然以責(zé)任主義這一內(nèi)在體系為基礎(chǔ)，但德日刑法規(guī)定的“行為人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)”、“量刑以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)”等一句話宣言，并不能對法官恣意量刑形成強有力約束。有鑒于此，量刑原理的建構(gòu)應(yīng)以責(zé)任主義為基礎(chǔ)，并重視量刑規(guī)則的合理建構(gòu)。其中，量刑規(guī)則中的原則、概念、規(guī)范應(yīng)實現(xiàn)制度理性與技術(shù)理性的統(tǒng)一，以規(guī)范法官自由裁量權(quán)。
關(guān)鍵詞：責(zé)任主義；量刑規(guī)則；量刑基準(zhǔn)
論實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的統(tǒng)一適用——兼對最高人民法院司法解釋征求意見稿的思考
朱 黎（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）
摘要：實質(zhì)合并規(guī)則在司法實踐中已被頻繁運用，但我國至今沒有這方面的法律制度安排。最高人民法院對破產(chǎn)法第六次司法解釋征求意見稿和學(xué)界通說根本性的局限在于割裂了實質(zhì)合并規(guī)則在清算、重整形態(tài)上的統(tǒng)一適用；實質(zhì)合并與清算、重整有內(nèi)在的邏輯關(guān)系，實質(zhì)合并規(guī)則應(yīng)統(tǒng)一適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)全部清算型、全部重整型、部分清算部分重整型破產(chǎn)案件。應(yīng)當(dāng)將“非法或不當(dāng)?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配”或“人格高度混同”存在與否作為實體評判的兩個核心要素。
關(guān)鍵詞：實質(zhì)合并；企業(yè)破產(chǎn)法；關(guān)聯(lián)企業(yè)；清算；重整