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主題研討——特別行政區(qū)制度及其實踐
論特別行政區(qū)制度的地位與作用……………………………………………周葉中
論香港特別行政區(qū)行政主導制………………………………………………曹旭東 論特別行政區(qū)法律的備案審查制度…………………………………………冷鐵勛
經濟刑法
金融刑事法體系治理能力建設若干問題思考
——以國家治理能力現代化為視角…………………………………顧肖榮王佩芬
事后搶劫罪的未遂研究——兼及對“著手是實行行為的開始”的修正…婁永濤
專論
論和解協議……………………………………………………………………王利明
保險法如實告知義務的制度重構……………………………………………馬 寧
環(huán)境公益訴訟原告訴權的限制………………………………………………阮麗娟
我國勞動教養(yǎng)制度之廢除與法律制裁體系之完善…………………………王 剛
爭鳴園地
異議表意機制的法律分析
——以我國上市公司合并協議中的現金選擇權條款為背景………………林 凱
我國民事證明責任分配規(guī)則之正本清源——以“規(guī)范說”為理論………韓 艷
刑法類型化思維的概念與邊界………………………………………………馬榮春
實務研究
法條標題設置的理據與………………………………………………………劉風景
法院對精神損害撫慰金國家賠償請求的審查認定研究
——基于河南省法院2011年、2012年案例考察…………………………郭慶珠
域外視野
論《聯合國海洋法公約》中“強制性仲裁”的限制條件
——兼評菲律賓單方面就中菲南海爭議提起的……………………………王 勇
美國政府購買服務制度及其啟示……………………………………………常 江
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主題研討——特別行政區(qū)制度及其實踐
編者按：特別行政區(qū)制度是在“一國兩制”理論的指導下產生的，它由我國憲法加以規(guī)定，由兩部特別行政區(qū)基本法具體構建，在香港、澳門回歸后的十多年時間內獲得有效運行，解決和維護了國家統(tǒng)一問題，保持了港澳地區(qū)的繁榮穩(wěn)定。隨著實踐的發(fā)展，有必要對特別行政區(qū)制度的實施情況作全面深刻的評估，對特別行政區(qū)制度作出發(fā)展性、完善性認識。這也是推進國家治理體系和治理能力現代化的要求。法學界責無旁貸。為此，本刊特約請專家對特別行政區(qū)制度的地位和作用加以論述，對其功能定位和發(fā)展方向作出規(guī)劃；同時，對香港行政主導制和特區(qū)法律備案審查制度作出闡述，以期促成特別行政區(qū)制度的理論完善和功能發(fā)揮。
論特別行政區(qū)制度的地位與作用
周葉中 （武漢大學法學院，湖北武漢）
摘要：特別行政區(qū)經過十多年的實踐，已經成為解決國家統(tǒng)一問題的方式、理論和制度的有機統(tǒng)一。相對于“一國兩制”理論而言，特別行政區(qū)已經形成了獨立的理論形態(tài)和制度形態(tài)。特別行政區(qū)制度在政治層面可以定位為基本政治制度，而在法理層面可以定位為憲制性制度。根據特別行政區(qū)制度在政治和法理上的地位，特別行政區(qū)制度的作用已從單一的實現國家統(tǒng)一，向著維護國家統(tǒng)一、維護港澳地區(qū)的穩(wěn)定和繁榮、促進內地與港澳地區(qū)的社會融合，以及型塑中國特色大國治理結構等多元作用擴展。
關鍵詞：特別行政區(qū)制度；“一國兩制”理論；基本政治制度；憲制性制度；大國治理結構
論香港特別行政區(qū)行政主導制
曹旭東 （中山大學港澳珠江三角洲研究中心，廣東廣州）
摘要：對香港特區(qū)政治體制特征的描述從制衡配合到行政主導，是一個值得注意的轉變。基本法中雖未出現“行政主導”的字眼，但是其制度配置已經鮮明地體現了行政主導的特征和要求。行政主導制隱藏在循序漸進的原則之中，重提行政主導是重申循序漸進原則的要求，也是維護香港繁榮穩(wěn)定和國家安全的要求，符合基本法的精神。行政主導從制度配置變成現實效果并非易事，目前尚未實現，其原因是極其復雜的，包括制度配置、社會政治環(huán)境、權力行使、管理體制、政府自身表現等各個層面。要真正建立行政主導、樹立行政權威，需要各種努力，其中重要的途徑是組建牢固的管治者同盟或是建立聯盟政府；而從長遠來看，應考慮鼓勵政黨政治的良性發(fā)展。
關鍵詞：行政主導；制衡配合；管治者同盟；聯盟政府；政黨政治
論特別行政區(qū)法律的備案審查制度
冷鐵勛 （澳門理工學院一國兩制研究中心，中國澳門）
摘要：基本法規(guī)定的特別行政區(qū)法律備案審查制度是一種事后立法監(jiān)督制度，體現的是全國人民代表大會常務委員會對特別行政區(qū)立法機關制定的法律的監(jiān)督權，其背后的法理基礎就是我國國家結構的單一制原則。為充分發(fā)揮特別行政區(qū)法律備案審查制度的功效，從報備的主體、期限、格式以及審查的主體、程序、標準等方面不斷完善這一制度，既是維護中央依據基本法所享有的憲制性權力的客觀需求，也是嚴格落實基本法的一項重要內容，同時還是我們做好港澳工作的一項具體要求。
關鍵詞：特別行政區(qū)法律；立法機關；備案審查制度；基本法
經濟刑法
金融刑事法體系治理能力建設若干問題思考——以國家治理能力現代化為視角
顧肖榮 王佩芬 （上海社會科學院法學研究所，上海）
摘要：推進國家治理體系和治理能力現代化是我國當前全面深化改革的總目標，我國刑事法體系治理能力尤其是金融刑事法體系治理能力是國家治理能力現代化的一個重要方面。金融刑事法體系治理能力現代化離不開國家治理體系現代化。治理能力建設主要表現在治理目的、治理范圍、治理定位、體制連貫性以及要堅持繼承傳統(tǒng)等五個方面。實現金融刑事法體系治理能力現代化，必須積極參與金融犯罪懲治規(guī)則國際化的進程。金融刑事法體系治理能力現代化過程中應當注意和把握速度、標準、效果等幾個方面的問題。
關鍵詞：國家治理能力；國家治理體系；金融犯罪；金融刑事法體系；治理能力現代化
事后搶劫罪的未遂研究*——兼及對“著手是實行行為的開始”的修正
婁永濤 （西南政法大學，重慶）
摘要：將事后搶劫擬制為搶劫罪，根據是二者侵犯的法益具有同質性，且侵害或威脅法益的程度相當。“著手是實行行為的開始”的通用標準不宜直接用于判斷事后搶劫行為起點的標準；在未取財情形下，將致人輕傷以上后果作為事后搶劫罪的既遂要件，既與相關法條間的解釋不相協調，又與罪責均衡原則相悖；作為擬制的侵財型犯罪，事后搶劫未得逞的標準應是行為人未能取得財物。
關鍵詞：事后搶劫；未遂；實行的著手；未得逞
專論
論和解協議
王利明 （中國人民大學法學院，北京）
摘要：和解具有成本低廉、快捷解決糾紛的特點，在非訴訟糾紛解決機制中居于重要地位。和解協議作為一類有名合同，可廣泛適用于合同之債、侵權之債以及其他民事爭議，并應適用《合同法》總則的一般規(guī)定。從效力上看，和解協議既可以對原有法律關系作出確認，也可以設定新的權利義務內容，從而對糾紛雙方乃至第三人的權益產生影響。一方拒不履行和解協議，另一方可要求繼續(xù)履行。在和解執(zhí)行情況下，一方不履行和解協議，對方當事人有權求法院恢復原法律文書的執(zhí)行。和解協議規(guī)定的履行期到來時，債權人根據和解協議提出請求，要求執(zhí)行和解協議，法院以原判決已過執(zhí)行期和訴訟時效屆滿為由予以駁回，不符合民法的基本精神和原則。
關鍵詞：和解協議；訴訟和解；和解協議效力；有名合同
保險法如實告知義務的制度重構
馬 寧 （西北政法大學民商法學院，陜西西安）
摘要：如實告知義務是維系保險制度有效運轉的基礎所在，但現行立法和司法解釋的有關規(guī)定卻并不完善。關于概括性條款的效力、重要事項的判斷標準、免于告知的范圍等問題仍有進一步明晰的必要。更重要的是，我國對于違反如實告知義務法律責任的設定，仍不加區(qū)分地堅持傳統(tǒng)的風險不可分原則，這在重大過失違反告知義務的背景下帶來了對被保險人極其嚴厲的結果，使保險人在整個風險共同體層面上攫取了不當利益，也有違保險法理，因而應引入比例責任。對于故意實施不實告知的，鑒于其存在欺詐意圖，在解除合同外還應允許保險人行使撤銷權。非因前述情形違反告知義務的，應允許保險人終止保險合同，終止僅向將來發(fā)生效力。
關鍵詞：如實告知義務；保險合同；重大過失；風險不可分；比例責任
環(huán)境公益訴訟原告訴權的限制
阮麗娟 （中南財經政法大學，湖北武漢）
摘要：環(huán)境公益訴訟突破了傳統(tǒng)訴訟“直接利害關系人”之狹隘的原告資格，是環(huán)境公益的不可或缺的守護者。為避免訴權的濫用，充分發(fā)揮其監(jiān)督政府或受管制企業(yè)積極履行法定義務的功能，最終實現維護環(huán)境公益的目的，有必要通過原告范圍的限定、設立前置程序及通知制度等對環(huán)境公益訴訟原告訴權進行限制，如此亦可避免審判機關為訴訟泛濫所累，同時確保站在法庭上的是適格的當事人。
關鍵詞：環(huán)境公益訴訟；原告資格；訴權
我國勞動教養(yǎng)制度之廢除與法律制裁體系之完善
王 剛 （江蘇大學文法學院，江蘇鎮(zhèn)江）
摘要：我國勞動教養(yǎng)制度具有一定的功利價值，存在諸多重大缺陷，與依法治國和人權保障的精神格格不入，廢除勞教制度是明智之舉。為了彌合廢除勞教制度后出現的制裁空缺，需要對我國當前的法律制裁體系進行適當調整，以實現對原勞教適用對象的分流處遇。具體思路是：將部分不具有實質社會危害性或處罰必要性的行為剔除出法律制裁范圍；將非常習性違法者行政處罰化，并對我國《治安管理處罰法》進行修改，條件成熟時可將行政拘留納入司法化軌道；將常習性違法者保安處分化，納入刑事制裁體系。
關鍵詞：勞動教養(yǎng)制度；廢除；法律制裁體系；完善；保安處分
爭鳴園地
異議表意機制的法律分析——以我國上市公司合并協議中的現金選擇權條款為背景
林 凱 （清華大學法學院，北京）
摘要：在我國上市公司吸收合并實務中，多數案例以有效反對票作為行使現金選擇權的程序性要件，既有研究也多主張保留這一類似評估權的異議表意機制。然而該設計方案對交易結果有消極影響，也無法達成異議股東保護的價值目標。在交易效果上，現金溢價的存在容易扭曲該機制，進而導致公司、股東、第三方公輸的結局。在程序設計上，域外評估權的程序性規(guī)定存在瑕疵，不是理想的借鑒樣本。在合規(guī)考量上，現金選擇權亦無必要設置反對票前置程序。總之，無論在現行商事慣例還是在未來立法中，宜舍棄異議表意機制的宣示性規(guī)定。
關鍵詞：吸收合并；異議股東；反對票；現金選擇權；評估權
我國民事證明責任分配規(guī)則之正本清源——以“規(guī)范說”為理論基礎
韓 艷 （浙江警官職業(yè)學院，浙江杭州）
摘要：證明責任分配問題是證明責任理論和司法中的核心問題，當下有關證明責任分配的學說紛紜，羅森貝克之規(guī)范說依然是民事訴訟證明責任的分配和判斷基礎。我國通說“誰主張，誰舉證”中的“主張”僅指基礎主張和反駁主張中的抗辯。民事訴訟證據司法解釋中的“反駁對方訴訟請求”中的反駁也僅指抗辯。在訴訟中，當出現基礎主張這一權利產生規(guī)范的要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，提出基礎主張的一方將承擔不利的后果；當提出抗辯主張這一權利妨礙、消滅或排除規(guī)范的要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，提出抗辯主張的一方將承擔不利的后果。法律推定情況下證明責任分配規(guī)則是基本之例外，責任的減輕和免除則是適用分配規(guī)則的具體化。在某些實體法中規(guī)定一方當事人的某些舉證責任體現的是證明責任分配的一般規(guī)則，并未發(fā)生責任分配的倒置。法官在適用客觀證明責任分配中不應享有自由裁量權，在具體提供證據責任分配中，考慮到查清事實的需要及訴訟效率、公平等因素，應賦予法官自由裁量權，這也是法官裁量分配證明責任的功能復歸。
關鍵詞：證明責任分配；規(guī)范說；法律推定；自由裁量
刑法類型化思維的概念與邊界
馬榮春 （揚州大學法學院，江蘇揚州）
摘要：刑法類型化思維與刑法概念式思維是相輔相成的關系。刑法類型化思維與刑法概念式思維的對立關系是“過度不典型化”所造成的。刑法過度類型化思維不僅混亂了“不典型”與“典型”的關系，而且造成了犯罪行為方式以及犯罪形態(tài)等問題上所體現出來的規(guī)范的混亂。由于關乎刑法的人權保障功能，故刑法類型化思維必須在事物本質的哲學限制下，以罪刑法定原則為邊界，確保刑法規(guī)范的明確性與安定性，并以刑法的預測可能性原理作為檢驗標準。在實質的、相對的罪刑法定原則的邊界限制和刑法的預測可能性原理的檢驗之下，刑法類型化思維可以為司法能動主義甚至相對合理的“舉輕以明重”意義上的類推提供一定的正當化依據。
關鍵詞：刑法類型化思維；刑法概念式思維；典型；不典型；罪刑法定原則；預測可能性；類推
實務研究
法條標題設置的理據與技術
劉風景 （南開大學法學院，天津）
摘要：法條標題是法條正文之外，以醒目的字體、字號，放置在法條正文首部，用盡可能簡練的文字和特殊的語法結構，直接揭示法條內容或類型的一種文字表述方式。法條標題在法律文本構成、法制建設方面都具有重要的作用。法條標題是法條的重要組成部分，它對權利義務的安排、職權職責的確定都產生直接的影響，其本身就是一種立法活動，宜由立法機關根據法律規(guī)定的職權與程序，統(tǒng)一設置。法條標題的設置在內容上、形式上須遵循相應的立法技術規(guī)則。
關鍵詞：法條標題；法律文本；立法技術
法院對精神損害撫慰金國家賠償請求的審查認定研究
——基于河南省法院2011年、2012年案例考察
郭慶珠 （天津師范大學法學院，天津）
摘要：國家賠償中精神損害撫慰金的取得應該以“損害事實”作為前提，該損害包括兩個層面：一是“有精神損害”；二是“造成嚴重后果”。人們普遍擔心“造成嚴重后果”的不確定性會成為獲取撫慰金的最大障礙。從案例來看，目前法院審查的重點在于“損害事實”認定中的請求人舉證，舉證不能成為駁回請求的最常見理由，“造成嚴重后果”的不確定性在審查中反未凸顯。實踐中有關請求人舉證責任的審查標準是不統(tǒng)一的，應在分析精神損害“無形”之特殊性及明晰“造成嚴重后果”內涵的基礎上，發(fā)揮“司法推定”的作用，區(qū)分“基礎事實”和可以推定的事實，厘清請求人免于舉證的范圍，動輒以舉證不能駁回請求人請求是不妥的。法院對精神損害撫慰金請求數額審查認定的重點集中在請求人是否舉證和計算標準等問題上，對此，有必要在實踐基礎上進一步反思。
關鍵詞：國家賠償；精神損害撫慰金；法院；審查認定
域外視野
論《聯合國海洋法公約》中“強制性仲裁”的限制條件
——兼評菲律賓單方面就中菲南海爭議提起的仲裁
王 勇 （華東政法大學國際法學院，上海）
摘要：2013年，菲律賓單方面強行就中菲南海爭議提起國際仲裁，相關的仲裁法庭是根據《聯合國海洋法公約》附件七設立的。《聯合國海洋法公約》附件七的仲裁方式雖然具有一定的強制性和必要性的特征，但是其又受到諸多條件的限制。這些限制性條件都與仲裁庭的管轄權有關：“強制性仲裁”必須是基于爭端各方已經協議自行選擇的和平方法且仍未能解決爭端的前提下才能采用，這是仲裁前置程序限制；“強制性仲裁”所針對的案件必須符合該公約第281條第1款所規(guī)定的受案范圍，這是仲裁庭受案范圍限制；“強制性仲裁”所針對的事項不能屬于爭端方已經作出的保留范圍，這是爭端方保留范圍限制。菲律賓單方面提出的南海國際仲裁案中，上述三個條件沒有一個完全被滿足，該仲裁申請理應被依法駁回。
關鍵詞：《聯合國海洋法公約》；強制性仲裁；法律爭端；保留；對策
美國政府購買服務制度及其啟示
常 江 （上海市人民政府法制辦公室,上海）
摘要：美國政府通常采用合同外包的形式開展“政府購買服務”。在服務邊界的確定上，美國傾向于以“政府固有職能”作為辨別某項政府職能可否外包的標準。美國將公共服務區(qū)分為硬服務和軟服務，兩者在購買模式、合同形式以及服務提供者選擇等方面存在差異。我國《政府采購法》制定時并未考慮政府購買公共服務的情形，其制度設計難以完全適用。需要立法明確政府購買公共服務的范圍、程序等，并建立“成本-效益”分析制度、服務質量監(jiān)管制度和糾紛解決機制。
關鍵詞：民營化；政府購買；公共服務；合同外包；公共合同；美國法