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主題研討——自貿區建設與中國法治
論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題……………………劉松山
負面清單管理模式的法治精神解讀…………………………………………張淑芳
涉自貿區備案行為司法審查問題研究
——聚焦“負面清單”外的投資領域………………………………………丁曉華
經濟刑法
金融詐騙罪的罪數形態………………………………………………………古加錦
內幕交易刑事案件“違法所得”的司法認定………………………………萬志堯
專論
行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題……………………………江利紅
論特別行政區行政主導下的行政權控制與監督
——以澳門特別行政區為例…………………………………………………殷嘯虎
刑事司法解釋溯及力問題研究
——對美國司法實踐中禁止溯及既往原則的借鑒………………鄭澤善 車劍鋒
規范意義的“宏觀調控”概念與內涵辨析…………………………………徐瀾波
爭鳴園地
行政取締廢除論………………………………………………………………楊彬權
抵押權法定存續期間效力及性質的二重性分析
——以《物權法》第202條為中心…………………………………………張 永
實務研究
危機企業治理的法律對策研究………………………………………………崔文玉
論股東代表訴訟中的費用補償………………………………………………胡宜奎
域外視野
論美國勞動關系三方協調法律機制及其對中國的…………………………朱海龍
日本污染環境犯罪因果關系的研究及其借鑒………………………………李冠煜
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主題研討——自貿區建設與中國法治
編者按：建設中國（上海）自由貿易試驗區，是順應全球經貿發展新趨勢，實行更加積極主動開放戰略的一項重大舉措。目前，關于自貿區運行的法制保障與對中國法治建設的影響的討論，正在法學界如火如荼地展開。學者們對有關自貿區的法治實踐提出了各自的理論見解，亦對自貿區的法治發展提出各種設想與論證。為此，本刊提供一片爭鳴的園地，將他們的部分思想和研究成果展示給讀者。本期所刊載的三篇文章分別論及自貿區設立的法治意義、負面清單管理模式的法治精神和涉自貿區備案行為的司法審查。我們希望通過學術研討，促進自貿區的健康發展，實現以開放促改革、促發展的國家戰略。
論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題
劉松山 （華東政法大學法律學院，上海）
摘要：關注和討論自貿區的法治問題，應當避免對這一區域的法治做過度的解讀和假想。自貿區不是也很難成為一級行政區劃，缺乏成熟的經濟、社會和其他方面的制度，其法治建設處于試驗試點階段，因此，尚不具有獨立的法治意義。但我們對設立自貿區的一些重要法律問題也不能輕率地持否定態度。按照憲法的有關規定，國務院有權批準設立自貿區，全國人大常委會有權決定三部涉外企業法的某些條款在自貿區停止實施。自貿區的設立和運行，不會損害憲法確立的基本經濟制度。
關鍵詞：獨立法治；行政區劃；制度基礎；試驗試點；國務院批準；停止實施
負面清單管理模式的法治精神解讀
張淑芳 （上海財經大學法學院，上海）
摘要：“負面清單”是上海自貿區對外商投資管理的一種新的法治模式，它要求清單公布主體唯一化、清單內容確定化、清單效力正式化。這一管理模式體現了由政府管理到社會治理、由政府高權到法律主治、由全面干預到自主調節、由政府導向到競爭協調、由本土精神到全球視野的法治精神。不能僅僅限定在投資領域去理解負面清單的精神實質，而應當將其作為一種自貿區管理的制度創新模式，即將自貿區作為一個管理整體的角度而論之。
關鍵詞：負面清單；管理模式；制度創新
涉自貿區備案行為司法審查問題研究*——聚焦“負面清單”外的投資領域
丁曉華 （上海市浦東新區人民法院，上海）
摘要：改行政審批為備案管理，是自由貿易（試驗）區行政管理方式的重要特征。備案行為是否可訴，取決于其對相對人權利及義務是否產生實際影響。法院對自貿區特有的備案行為的司法審查，宜兼顧國際與國內規則、合法與合理標準、判決與協調方式，從厘清被告資格、把握法律適用、貫徹正當法律程序等方面入手，及時糾正不合法或不合理的行為，給受到備案行為不利影響的公民、法人和其他組織提供救濟的機會，為自貿區的順利發展提供司法保障。
關鍵詞：備案行為；司法審查；負面清單；外商投資；正當法律程序
經濟刑法
金融詐騙罪的罪數形態探析
古加錦 （武漢大學法學院，湖北武漢）
摘要：金融詐騙罪與詐騙罪之間屬于包容關系的法條競合。金融詐騙罪與合同詐騙罪之間既存在屬于包容關系的法條競合的情形，也存在屬于想象競合犯的情形。貸款詐騙罪、集資詐騙罪與票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、有價證券詐騙罪之間屬于想象競合犯。偽造、變造金融票證罪，偽造、變造國家有價證券罪與相應金融詐騙罪之間屬于吸收犯。盜竊金融票證、國家有價證券犯罪與相應金融詐騙犯罪之間屬于吸收犯。對刑罰輕重的評價應基于立法本身而不是評價者自身的感受或推測的感受。
關鍵詞：金融詐騙罪；詐騙罪；合同詐騙罪；偽造、變造金融票證罪；盜竊罪；罪數形態
內幕交易刑事案件“違法所得”的司法認定
萬志堯 （華東政法大學，上海）
摘要：內幕交易是一種利用信息優勢實現定向利益輸送的證券犯罪。內幕交易違法所得包括犯罪所得和一般違法所得，作為判處罰金和犯罪數額依據的違法所得僅包括犯罪所得。內幕信息對證券市場的影響具有時效性，應在內幕消息對證券市場影響期間內認定犯罪所得，對于內幕信息已經被證券市場完全吸收之后的獲利，不得認定為犯罪所得，可以一般違法所得予以追繳。內幕交易違法所得具有正數和負數之別，計算違法所得時不得將虧損數額在違法所得總額中予以扣除。對于內幕交易沒有違法所得或者違法所得為負數時，應區分情況，對于為逃避處罰而拋售致虧損的，不應以行為人的拋售價來認定有無違法所得，而應以拋售當日的收盤價作為基準計算行為人是否有違法所得；對于其他虧損或者沒有犯罪所得的，應當依據比例原則等沒收用于內幕交易的自有資金。
關鍵詞：內幕交易；違法所得；內幕信息；沒收
專論
行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題
江利紅 （華東政法大學，上海）
摘要：關于現代公共行政的發展，傳統行政法學理論并不能完全應對。中國的行政法學者在批判的同時，從各種角度積極地提出有關行政法學的新理論。其中，也有學者在介紹日本行政過程論主要觀點的基礎上，在中國的行政法學中導入了行政過程論的觀點，提倡對現實行政過程進行全面、動態的考察，并嘗試將該觀點運用于對行政調查、行政計劃、行政強制、房屋拆遷、城管執法、政府信息公開、行政決策、行政協助、行政程序、行政裁量、行政相對人行為、行政責任、立法政策、行政訴訟等現實行政問題的考察，這些考察的成果進一步發展和充實了行政過程論的內容。但總體而言，中國的行政過程論目前并不完善，還存在著核心觀點的歸納、理論體系的構建、實踐應用的展開等有待解決的課題。
關鍵詞：行政過程；行政過程論；行政法學；行政行為
論特別行政區行政主導下的行政權控制與監督——以澳門特別行政區為例
殷嘯虎 （上海社會科學院法學研究所，上海）
摘要：行政主導是特別行政區政制的基本特征。這一制度安排既是基于歷史的考慮，也是出于現實的要求。但行政主導體制所存在的最大問題，就是對行政權運行監督的不足。由于行政主導體制本身所具有的行政權一權獨大的特殊性，使得在實際運行中，在如何健全和完善對行政權的有效監督和控制等方面，依然面臨一些比較突出的問題。要健全和完善行政主導體制下的行政權控制與監督，應當從完善立法監督機制、依法規范行政權的運作、完善司法審查機制、擴大公民參與，以及充分發揮社會監督功能等方面入手，通過構建良性的互動關系，實現對行政權的有效控制與監督。保證行政主導體制在法治的軌道上有序、有效和規范運行。
關鍵詞：特別行政區；行政主導；行政權；澳門
刑事司法解釋溯及力問題研究*——對美國司法實踐中禁止溯及既往原則的借鑒
鄭澤善 車劍鋒 （南開大學法學院，天津）
摘要：被稱為“準立法”的刑事司法解釋，與刑事立法類似，受到“禁止溯及既往”原則的約束。從字面來看，《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》中第二條、第三條對于刑事司法解釋溯及力問題的規定存在矛盾。在學界，這種矛盾導致了較大的爭議。美國的司法實踐當中，禁止溯及既往存在兩個面向，“立法意義上的禁止溯及”與“司法意義上的禁止溯及”。前者禁止“溯及的形式”，后者禁止“溯及的效果”。借鑒美國的經驗，區分禁止溯及既往的不同側面，有助于為解決我國刑事司法解釋溯及力問題提供新的思路。
關鍵詞：溯及力；司法解釋；事后法；罪刑法定；準立法
規范意義的“宏觀調控”概念與內涵辨析
徐瀾波 （上海社會科學院法學研究所，上海）
摘要：目前，在政府理論和社會層面，對“宏觀調控”內涵的理解和界定并不規范和統一，“宏觀調控”大有被泛化的趨勢。界定規范的宏觀調控內涵的目的就是要求在規范化意義上、法治意義上明確和使用宏觀調控的概念，規范意義的宏觀調控不同于社會意義、民間意義上的宏觀調控；也不同于傳統的行政控制式手段的干預社會經濟，以及區別國家以直接投資經營方式參與和調節社會經濟。規范意義的宏觀調控是政府以再生產需求總量調節方式、以經濟總量所內含的經濟參數手段和工具間接地影響國民經濟穩定發展的真正的宏觀調控，其與上述所稱的幾種“宏觀調控”具有本質不同。對宏觀調控的內涵作出科學和規范的界定，需要考慮的客觀標準就是宏觀調控的特性，其具體可以分解為：宏觀調控的特有的目標；宏觀調控行為的間接性；宏觀調控特有手段對國民經濟的協調發展的有效性。規范意義上的“宏觀調控”是宏觀調控法治化的基礎，規范意義上的“宏觀調控”需要以我國宏觀調控法治化加以保障并以宏觀調控基本法來加以肯定和固定。
關鍵詞：宏觀調控；宏觀調控內涵；宏觀調控特性
爭鳴園地
行政取締廢除論
楊彬權 （西南政法大學行政法學院，重慶）
摘要：行政取締問題重重，弊端叢生，應該予以廢除。廢除的主要理由是：行政取締的概念含混不清，造成了行政取締執法的混亂和不公正；行政取締只是一個“空殼”，并無特定的內容；《行政處罰法》和《行政強制法》對行政取締的規范缺失，暗示著立法對行政取締的不承認或廢止；行政取締不符合行政方式或手段柔性化的發展趨勢；廢除行政取締可以消弭學界對行政取締的性質的無休止的爭議，避免學術資源的浪費；行政取締已經在行政執法實踐中名存實廢。行政取締廢除后需要我們及時地修改與完善現行的法律、法規等規范性文件的相關內容，并不斷地更新行政執法觀念。
關鍵詞：行政取締；行政處罰；行政強制措施；廢除
抵押權法定存續期間效力及性質的二重性分析——以《物權法》第202條為中心
張 永 （清華大學法學院，北京）
摘要：對《物權法》第202條法律效果的理解有兩種學說：“存續說”與“消滅說”。“存續說”對抵押物轉讓、二次融資產生諸多障礙。“消滅說”是現實使然，也存在相應的立法例，在理論上也不存在難以克服的障礙，可將《物權法》第202條解釋為第177條第4項的情形。將保證與抵押進行類比的做法無視兩者之間的根本區別，模糊了物權和債權的基本界限。第202條規定的期間具有二重性質、二重效力：對于主債權來說是訴訟時效期間，其經過導致債權淪為“自然債”；對于抵押權來說是失權期間，其經過導致抵押權消滅。基于抵押權與質押權和留置權本質上的相同性，第202條可類推適用于質押權和留置權，以填補《物權法》的立法漏洞。
關鍵詞：抵押權；訴訟時效期間；自然物權；失權期間；類推適用
實務研究
危機企業治理的法律對策研究
崔文玉 （上海大學法學院，上海）
摘要：危機企業是與常態企業相對應的概念，是企業的一種特殊狀態。相對于常態企業而言，危機企業的內部治理既具有特殊性，更具有復雜性，各方利益沖突更為激烈。危機企業中的股東決策動機中的利己主義傾向比較明顯，債權人利益受損的可能性加大，應將公司的更多決策權如企業合并、分立、解散、破產或者變更公司形式等決定權賦予董事會，以保證公司的決議、決策動機中立和客觀。同時引入經營判斷規則，充分發揮董事在危機企業治理中的積極作用。還要完善重整制度，實現企業破產法由清算主導型的破產程序制度向再建主導型的破產程序制度轉變。
關鍵詞：危機企業；公司治理；經營決策；董事責任
論股東代表訴訟中的費用補償
胡宜奎 （南京財經大學法學院，江蘇南京）
摘要：基于民法上的無因管理理論，股東代表訴訟中的原告股東有權獲得公司的費用補償。補償的對象不僅是勝訴股東，還應包括特定條件下的敗訴股東。勝訴股東因訴訟所支付的合理費用應在公司因訴訟所獲收益限度內獲得全額補償，敗訴股東在特定條件下亦可就其因訴訟向法院繳納的訴訟費用獲得公司的補償，其他合理費用則由法院酌情判斷。我國公司法應明確規定原告股東有權獲得公司的費用補償，但不宜確立股東直接受償制度。
關鍵詞：股東代表訴訟；費用補償；無因管理；直接受償
域外視野
論美國勞動關系三方協調法律機制及其對中國的啟示
朱海龍 （湖南師范大學，湖南長沙）
摘要：美國的勞動關系管理制度，以國家立法為基礎，以三方協調法律機制為核心，形成了一個功能與權力相制衡、比較穩定的三位一體勞動關系管理的博弈機制，其對美國以往矛盾突出的勞動關系向三方協調緩和的勞動關系的轉變做出了巨大的貢獻。這為通過法制建設來解決我國勞動關系管理中政府的干預過度、勞動者的地位弱勢、雇主的資本強大等三方法律機制所面臨的問題提供了啟示。
關鍵詞：勞動關系三方協調法律機制；美國法；勞動法
日本污染環境犯罪因果關系的研究及其借鑒
李冠煜 （華中師范大學法學院，武漢）
摘要：在日本，污染環境犯罪因果關系依托于環境侵權因果關系的研究成果，在環境犯罪刑事政策和環境刑法機能化的指引下獨自發展。在整體思維模式和刑法規范主義的話語體系中，污染環境犯罪因果關系屬于刑事法中的推定，其證據規則應符合環境刑法的功能訴求，以區別于環境侵權因果關系。在我國，修改后的污染環境罪使其因果關系的認定面臨更大的困境，所以，需要合理借鑒日本污染環境犯罪因果關系的研究成果，在跨越學科壁壘的過程中探求更具層次性、實效性和科學性的認定規則。
關鍵詞：污染環境犯罪因果關系；環境侵權因果關系；推定；證明；借鑒