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《比較法研究》2022年第6期
發布日期:2022-11-18  來源:比較法研究編輯部

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【習近平法治思想研究】

中國文化與人類命運共同體

作者:米健(北京師范大學人文與社會科學高等研究院)

摘要:人類命運共同是人類社會發展的客觀規律和必然宿命。自覺、理性、積極地構建人類命運共同體,是人類把握自身命運的必由之路。構建人類命運共同體,首先要有整個人類社會都能認知、接受、奉行和維護的思想觀念基礎,這就是“人類共同價值”。習近平總書記將其概括為:和平、發展、公平、正義、民主、自由,它實際上是整個人類,包括所有民族和國家都能認知和接受的“人類文明最大公約數”。人類社會的歷史一次次證明,一個和平持久的人類共同體,只能通過各個民族和國家之間的溝通、共識和合作才能實現,僅僅依靠力量形成的共同體不可能長久持續。這就意味著,不同文化,尤其是東西方文化,要相互尊重、彼此融合,從而實現多元共生。具有四千多年文明史的中國文化,恰恰具有這方面的根性與基因,而且孕育了可以為整個人類接受的人類共同價值觀念。未來人類社會發展進程中,如果能夠實現東西方文化價值合一,人類命運共同體的構建就有了最基本的思想和觀念基礎,這將是人類的共同福祉,它必然帶來人類文明的一大躍進。

關鍵詞:人類共同價值;力量與價值;中國文化得與失;價值合一


【論文】

數據交易的法律范疇界定與實現路徑

作者:梅夏英(對外經濟貿易大學法學院)

摘要:數據交易是目前在法律上亟需明晰的問題。現有的以數據商品化為前提的數據交易中心(所)模式,在實踐中運行疲軟、缺乏效率,這源于目前理論界對數據交易屬性和范疇的判斷存在一定的偏差,故有必要在理論上對數據交易進行科學的范疇界定。數據交易是一種隸屬于網絡數據訪問和流動體系的數字技術現象,應當歸入派生于網絡技術體系的新理論范疇,且目前尚無現成的交易制度和規則與之相對應。數據交易在法律上應被作為服務類合同觀待,在此基礎上對應大數據生長的客觀技術環境和價值釋放方式,確立數據交易在動態網絡生態體系中的地位。在數據服務范疇下理解數據交易,應從信息服務的附屬性或勞務性,以及數據服務的控制性、流動性和結合匹配性角度來予以觀察,以消彌數據“服務”和數據“交易”之間的觀念沖突。數據交易依賴于互聯網基礎系統,故數據的要素化是數據交易和流動的基礎條件,數據交易亦應通過特定的平臺中介以撮合方式來進行,從根本上說,數據交易平臺從事的數據交易只是通常網絡數據分享的一種特殊形式。

關鍵詞:數據交易;服務合同;法律范疇;產權界定


國家治理現代化進程中的產權保護

作者:石佳友(中國人民大學民商事法律科學研究中心)

摘要:產權保護是經濟發展的內在要求,洛克等思想家的學說為產權保護的正當性提供了理論基礎。產權保護同樣關乎人的尊嚴、自由和身份認同,具有基本權利的屬性。法治是國家治理現代化的實現路徑和有效保障,而法治與所有權保護之間存在內在的密切聯系:產權保護是法治的必然要求和重要內涵,產權保護可以促進法治的完善;而產權保護最終必須依賴于法治。近年來,中央高度重視產權保護,反復強調健全以公平為核心原則的產權保護制度。為此,應當進一步完善征收制度,嚴格公共利益的認定標準,改進征收補償制度,對不同所有制主體實行平等保護。

關鍵詞:產權保護;所有權;法治;國家治理現代化;征收


論委托辯護優于法律援助辯護

作者:陳永生(北京大學法學院)

摘要:近年來,我國實踐中屢屢出現辦案機關通過指定法律援助律師擔任辯護人,從而排除被追訴人或者其近親屬委托的律師的做法,這種做法違背了委托辯護優于法律援助辯護的法律規則與基本法理。委托辯護優于法律援助辯護是國際通行的刑事司法規則,我國刑事訴訟法及相關法律文件也作出了全面規定。委托辯護優于法援辯護是法律援助制度本質屬性的內在要求,有利于保護被追訴人的合法權利,有助于降低國家法律援助經費面臨的壓力。不僅被追訴人委托的律師優先于法律援助律師,被追訴的近親屬委托的律師也優先于法律援助律師。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋(2021)》第51條的規定存在嚴重問題。

關鍵詞:委托辯護;法律援助辯護;法律援助經費;司法公正


論刑事訴訟中的身體檢查——以保護身體權為主線

作者:施鵬鵬(中國政法大學紀檢監察學院)

摘要:我國憲法未明確將身體權確立為基本權利,這無疑是制憲者的重大疏漏。倘若人的身體權可以肆意被侵犯,則任何基本權利和自由均無進一步探討的意義。在刑事訴訟中,身體權長期以來均是理論界及實務界最關注的問題。種類繁多的身體檢查可能會對犯罪嫌疑人、被害人甚至第三人造成形體損害,對身體權形成嚴重干預,因此身體檢查成為測試“刑事訴訟法作為應用憲法”最佳的“試金石”之一。從實體制裁的視角重新審視刑事訴訟中的身體檢查制度,尤其是法律保留原則和比例原則的準確理解和適用,有助于發現制度的不足與缺陷,為下一步的完善提供全新的思路。

關鍵詞:身體權;身體檢查;實體制裁;法律保留原則;比例原則


醉駕案件附條件不起訴制度研究

作者:陳文聰(中國政法大學刑事司法學院)

摘要:對于醉酒類危險駕駛犯罪行為,我國目前已經形成了行政處罰與刑事處罰相分離、適當擴大適用緩刑或定罪免刑的適用范圍、引入相對不起訴制度等多方面的治理方式。但是,這些治理方式要么過于強調嚴刑峻罰,要么過于偏重保護醉駕行為人,而沒有從根本上解決醉駕行為的有效治理問題。我國一些地方檢察機關在醉駕案件中試行附條件不起訴制度,引入了對醉駕行為人的教育培訓、交通志愿服務和社區服務等監督考察機制,取得了一定的積極成效。在醉駕案件中適用附條件不起訴制度,除了有利于提高訴訟效率、貫徹寬嚴相濟的刑事政策外,還可以實現代替刑事處罰、給予特殊激勵、修復受損法益以及有效治理醉駕犯罪的社會效果。未來,要發揮附條件不起訴的上述功能,有必要對相關改革進行理論反思,借鑒我國未成年人案件實行附條件不起訴和企業涉罪案件實行合規考察的制度經驗,對該制度作出全方位的頂層設計,使之成為我國處理醉駕案件的基本法律制度。

關鍵詞:醉駕案件;附條件不起訴;法益修復;有效治理;監督考察


行政訴訟標的理論溯源及其本土化路徑

作者:馬立群(西南政法大學行政法學院)

摘要:《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第69條、第106條以“訴訟標的”作為判斷重復起訴和既判力客觀范圍的標準。最高人民法院通常以行政行為或民事訴訟“實體法說”來界定訴訟標的。為統一法律適用和解決裁判分歧,亟待厘清行政訴訟標的自身的法律屬性。從理論溯源上觀察,德國行政訴訟標的理論存在實體法說(行政行為說、違法性說、實體請求權說)和訴訟法說(一分支說、二分支說、三分支說)的分野,目前通說是二分支說。基于我國立法和司法實踐,行政訴訟標的應界定為原告的權利主張(訴訟上的請求權),其包含被主張的權利侵害和行政行為的違法性。行政訴訟標的通過具體的訴訟請求和事實根據予以識別和確定。既判力及于判決理由中對權利主張內容作出的判斷和相關裁判意旨。

關鍵詞:行政訴訟標的;訴訟上的請求權;權利主張;判決理由;既判力


論家庭教育領域國家介入的能動與制約

——兼評家庭教育立法

作者:蘇明月(北京師范大學法學院暨刑事法律科學研究院)

摘要:作為天然的、基本的社會單元,家庭具有自主性,擁有相對自治權。作為私領域的家庭,其功能發揮擴展到公共領域,從而影響國家和社會發展。國家公權力通過立法將基于血緣形成的自然責任法定化,其目的不僅限于社會防衛的功利目的。雖基于功利目的的國家干預可能會帶來保護兒童權益的客觀效果,但其實并不必然。面對家庭功能失靈或者失常的狀態,國家介入家庭成為一種必要,但同時應警惕國家公權力的“雙刃劍”效應,制約公權、防止國家過度介入家庭領域。相較于強硬介入或“剝權”,國家應以“柔軟”的姿態來守護、支持家庭教育,作為一種日常狀態體現出福利國家對兒童和家庭私領域的柔性支持。

關鍵詞:親權;親責;家庭功能;國家權力;國家責任;家庭教育立法


錯誤匯款返還請求權排除強制執行的效力研究

——基于裁判分歧的展開與分析

作者:司偉(天津大學法學院)

摘要:錯誤匯款人能否通過執行異議之訴就其錯匯款項排除收款人的其他金錢債權人申請的強制執行,既有裁判觀點存在重大分歧。通過對最高人民法院和高級人民法院41份裁判文書的梳理發現,匯款意思表示欠缺、“占有即所有”原則的適用以及款項特定化是分析錯誤匯款返還請求權排除強制執行的效力問題的焦點。以匯款意思表示欠缺為由行使撤銷權無法導致整個匯款流程無效,存款貨幣的形態亦非否定準用“占有即所有”原則的理由,認定錯誤匯款返還請求權是否具有排除強制執行的效力,應回歸責任財產理論,并往返于實體法與程序法之間尋找答案。特定化情形下不當得利返還請求權對在后給付具有阻卻效力,債務清理程序中錯匯款項因收款賬戶被凍結等原因而特定化,從而區別于收款人的其他財產,錯誤匯款返還請求權因此而具備排除強制執行效力,具有正當性。在特定化的判斷標準上,我國現行法仍有較大的優化完善空間,大陸法系上的價值特定化理論以及英美法系上的推定信托與優先權制度為進一步探討規則的完善提供了新視角。

鍵詞:錯誤匯款返還請求權;強制執行;意思表示;占有即所有;特定化


西方傳統婚姻制度的當代危機:歷史溯源與法治回應

作者:鐘瑞華(中國社會科學院國際法研究所)

摘要:近代早期以來,西方婚姻日益向世俗化、自由至上主義和極端個人主義發展,終于釀成了當代西方社會的婚姻危機。這在微觀層面上表現為個體婚姻的不確定性、易破碎性和短暫性,在宏觀層面上表現為傳統一夫一妻制婚姻和婚姻形式多元化的此消彼長。西方這一歷程提醒我們:婚姻涉及重大的私人利益和公共利益,任憑自由主義和個人主義在婚姻家庭領域過度發展,將在根本上助長社會范圍的權利濫用和道德滑坡,以及婚姻家庭和社會秩序的混亂;有關的理論研究和法治實踐應竭力避免價值中立的立場,致力于一種兼顧個人與共同體、私益與公益、自由與秩序、過去與未來的,更順應天道、更符合自然、更適應人性、也更加穩健的婚姻家庭秩序。

關鍵詞:一夫一妻制;婚姻危機;自由主義;個人主義;多元化


專利侵權訴訟中反壟斷抗辯成立要件研究

——以標準必要專利許可談判行為規范為中心

作者:劉影(北京理工大學法學院)

摘要:司法層面如何評價標準必要專利許可談判行為,對于FRAND許可秩序的形成具有法律形塑意義。德國橘皮書案確立的反壟斷抗辯成立要件,為歐盟法院率先提出FRAND許可談判框架奠定了程序基石。結合歐盟許可談判框架演變及背后考慮,我國構建均衡的FRAND許可談判框架應著重解決三方面問題:一是以我國專利法第20條專利權濫用條款為實體法依據,對標準必要專利權人過度行使權利進行合理限制,確保雙方在對等地位的基礎上開展談判;二是通過內部評價路徑和外部評價路徑最大程度地確保談判過程誠實信用;三是面向雙方最終訴諸司法的場景假設,引導當事人在談判過程中對于FRAND許可費率計算涉及的關鍵性問題達成事前合意。

關鍵字:標準必要專利;反壟斷抗辯;FRAND許可談判框架;FRAND許可談判行為


轉基因生物安全立法的價值問題探究

作者:李姝卉(西北政法大學法治學院)

摘要:自20世紀70年代以來,現代生物技術尤其是轉基因生物技術的蓬勃發展,給醫療、工業、農業等多個領域帶來了新的變革。然而,轉基因技術自身仍然存在科學不確定性,在生態環境、人類健康、生物武器等領域存在一定的安全風險;轉基因技術可實現物種間的基因轉移,將其運用于人體,容易導致技術自由與平等、安全、尊嚴、隱私、經濟效益等價值的巨大沖突,亟需法律作出相應的回應。為有效應對轉基因生物技術對社會發展和國家治理可能帶來的風險與挑戰,合理化解轉基因技術引發的倫理問題和價值沖突,就應當努力實現科學技術進步、社會秩序維護和國家安全治理之間的平衡。一方面,應堅持保護人類整體利益優先的價值觀,將安全價值尤其是人的生命安全價值作為轉基因技術法律體系建構的首要價值;另一方面,應在確保轉基因技術安全的前提下,努力兼顧安全、自由、效益、平等等法律價值,綜合作出立法價值選擇。

關鍵詞:轉基因;生物安全;法律價值;安全;人類利益


國家在跨界損害領域的預防義務

作者:林燦鈴(中國政法大學)

摘要:科學理論的產生與發展和人類社會的實踐是緊密聯系的,人類社會在發展進程中所面對的困境和難題必然促進科學理論的不斷創新。高新技術的應用導致跨界損害后果的行為雖然不被國際法所禁止,但已成為當前國際關系中突出的焦點問題。有鑒于此,動態發展的國際法亦需進一步發展完善,就預防義務的相關實體規定必須隨著科學技術的應用不斷加以完善,課予行為主體在跨界損害領域中應有的法律義務,在實施國際法不加禁止行為時采取預防性措施,切實履行諸如通知與事先知情同意、跨界環境影響評價、信息收集與交流等預防義務,切實達到從源頭預防和/或控制跨界損害的發生以使自然生態系統免遭損害并保護環境和人體健康的目的。

關鍵詞:國際法;跨界損害;預防原則;法律義務


國際投資協定中的安全例外條款:全球趨勢與中國實踐

作者:沈偉(上海交通大學法學院)

摘要:國際投資協定中的安全例外條款體現了東道國規制權與外國投資者保護之間平衡、失衡和再平衡的復雜和動態關系。國家安全概念的開放性,導致締約實踐中安全例外條款的自裁性(self-judging)和擴張性明顯,影響甚至是危及國際經貿秩序的穩定性和國際經濟關系的公平性。國際投資協定的文本分析與統計數據顯示,安全例外條款在國際投資協定中呈現出一定的時空分布特點與內容代際變化。以此為參照,中國雙邊投資協定實踐顯示出不足之處,我國需要有所應對。

關鍵詞:國際投資協定;安全例外條款;自裁性ESI條款;中國BITs實踐

責任編輯:郝魁府
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