【論文】
1.襲警罪的基本問題
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容提要：我國刑法第277條并列規定了妨害公務罪與襲警罪，刑法理論與司法實踐需要妥當處理二者的關系。規定襲警罪的第5款與規定妨害公務罪的第1款是特別關系，只有完全符合妨害公務罪成立條件的行為，才可能因為進一步具備特別要素而成立襲警罪。作為特別要素的“暴力襲擊”對警察職務的阻礙更為嚴重，使得襲警罪的不法程度重于妨害公務罪。妨害公務罪與襲警罪都是具體危險犯，而不是抽象危險犯，所以，行為人雖然暴力襲擊警察但并沒有阻礙警察依法執行職務的，既不成立襲警罪，也不成立妨害公務罪。行為人使用威脅方法阻礙警察依法執行職務的，成立妨害公務罪。襲警罪中的“暴力”僅限于直接對警察的人身實施不法的有形力（狹義的暴力），而不應包括間接暴力與對物暴力；“暴力襲擊”應是指突然性地積極攻擊警察的身體，既不包括非突然性的暴力，也不包括單純的消極抵抗。
關鍵詞：襲警罪；妨害公務罪；特別關系；暴力襲警
2.涉人臉識別犯罪的關鍵問題
作者：周光權（清華大學法學院）
內容提要：《個人信息保護法》第28條將人臉識別等包含個人生物識別特征在內的信息作為敏感個人信息加以特別保護極有必要，除此之外，應針對實踐中涉人臉識別犯罪頻發的現狀，有效運用刑法手段精準打擊，以全面保護人格權。獲得個人知情同意的信息取得、利用行為，排除侵犯公民個人信息罪的客觀構成要件，而非阻卻違法性。網絡放貸平臺APP等擅自抓取貸款申請人的人臉識別數據，當然違反知情同意規則；即便征得該申請人同意，但讀取其通訊錄以及手機中儲存的照片的，由于該申請人對于涉及他人的信息無權同意，獲取行為也違背知情同意規則，有可能構成本罪。行為人未經允許，將他人的肖像加工成人臉識別數據，破解人臉識別安全驗證，解除網絡支付平臺賬戶限制等，屬于非法控制計算機信息系統的行為，不構成破壞計算機信息系統罪，也不宜認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。欺騙被害人“刷臉”后冒用其名義貸款的，構成盜竊罪而非詐騙罪。行為人同時實施非法控制計算機信息系統行為以及獲取賬戶資金、個人信息等行為的，應當數罪并罰。準確認定涉人臉識別犯罪，需要堅持構成要件的觀念，考慮刑法上所固有的違法性判斷，并兼顧《民法典》及《個人信息保護法》的立場。
關鍵詞：人臉識別；侵犯公民個人信息罪；非法控制計算機信息系統罪；盜竊罪；犯罪競合
3.論網絡犯罪跨境數據取證中的執法管轄權
作者：裴煒（北京航空航天大學法學院）
內容提要：網絡犯罪的急劇增加、傳統犯罪與網絡信息技術的快速融合深刻轉變了犯罪治理的運行場域，跨境數據取證已經成為打擊犯罪的新常態，但其因受到執法管轄權的強地域限制而難以有效開展。此時慣性地擴張立法管轄權不僅無助于提升跨境取證效率，也可能模糊跨境數據取證制度建構的重點，甚至嚴重阻礙打擊犯罪的實踐運行。基于此，有必要清晰界分立法管轄權與執法管轄權，在后者的理論框架下探索傳統刑事司法協助機制以外的跨境數據取證新路徑。從執法管轄權的地域性出發，新路徑需要建立在國內法與國際法雙重正當性基礎之上，依據比例原則進行分層分類分場景設計。在具體取證路徑上，對于當前國內外普遍探索的直接跨境取證與藉由第三方協助的間接跨境取證兩種措施而言，均需要以化解執法管轄權的地域性限制作為邏輯起點，針對直接取證引入善意原則，針對間接取證著力化解合規困境。
關鍵詞：網絡犯罪；跨境數據取證；執法管轄權；善意原則；合規困境
4.解釋論視角下的居住權客體
作者：王榮珍（廣東外語外貿大學法學院）
內容提要：我國民法典第366條將居住權客體規定為“他人的住宅”。在現行房地產法律和政策下，我國存在著不同類型、不同功能的住房。從解釋論的視角，借鑒域外立法例，探討這些住房上可否設定居住權，將有助于明晰居住權制度的適用范圍，促進其功能發揮。對于普通商品住房、取得完全產權的政策性住房，所有權人依法享有處分權能，可設立居住權；政策允許的、符合條件可轉讓用于居住的商務公寓、服務型公寓、酒店式公寓，可設定居住權；已出租或抵押的住宅不需承租人或抵押權人同意，所有權人也可在其上設立居住權；政策性住房、被查封住宅在通常情況下不得設定居住權；住宅的附屬設施可以依約或依必要成為居住權的客體，設立居住權之住宅一部分不是居住權的客體。
關鍵詞：居住權；居住權客體；住宅
5.民法典背景下人的擔保獨立性之證成與適用
——以獨立擔保為視角
作者：王毓瑩（中國政法大學法律碩士學院）
內容提要：獨立擔保在我國的發展，經歷了從參照國際慣例解決涉外獨立保函和備用信用證糾紛，到最高人民法院制定《獨立保函司法解釋》專門規定獨立擔保問題，并將獨立保函的適用范圍逐步從國際商事交易領域擴展到國內商事交易。我國民法典雖然沒有明確規定獨立擔保制度，但卻為獨立擔保制度預留了法律解釋和發展的空間，即《民法典》第682條明確規定，可以通過法律規定排除擔保的從屬性。獨立擔保屬于擔保從屬性的例外情形，對于獨立擔保的司法案件，法官需要尊重其獨立性，克制發揮自由裁量權，在既有的裁判規則體系下準確識別獨立擔保的獨立性及其適用范圍，并且注意判斷是否存在獨立保函欺詐的問題。
關鍵詞：擔保；從屬性；獨立擔保；獨立保函欺詐
6.論人格權禁令的性質及司法適用
作者：張素華（武漢大學法學院）
內容提要：人格權禁令源自行為保全制度。我國民法典第997條規定的人格權禁令屬于人格權請求權的具體表現形式，人格權禁令的雙重功能需要通過訴訟程序和非訴程序分別實現，由當事人根據實際情況選擇適用，如此既符合人格權禁令的制度目的，也可以分別依托現有的制度資源，達到填補漏洞的目的。對于申請人格權禁令是否需要提供擔保，應針對不同情況區別對待：對于非涉人身安全的人格權禁令，以提供擔保為原則，特殊情況下不提供擔保為例外；而對于涉及人身安全的人格權禁令，則以不提供擔保為原則，特殊情況下提供擔保為例外。人格權禁令應擴大適用到人格權益，無需考慮申請人的勝訴率，也無需設置通知刪除等為前置條件，需重點考慮人格權益是否遭受或者即將遭受難以彌補的損害，以及侵權行為對公共利益可能造成的影響等因素。
關鍵詞：民法典；人格權禁令；人格權請求權；擔保；行為保全
7.論主合同無效時過錯保證人的責任
作者：王蒙（華東政法大學法律學院）
內容提要：主合同無效時，作為從合同的保證合同亦無效。依我國民法典第682條第2款，保證人此時須就其過錯承擔責任。在認定保證人的責任時應注意兩點：一是檢視保證人是否知道或應當知道主合同無效，以判斷其有無過錯；二是判斷保證人的過錯與具體責任事項之間是否存在因果關系。在確定保證人責任范圍時應區分兩層法律關系，即債權人與債務人之間的財產返還與損害賠償之債，以及債權人與保證人之間的損害賠償之債。這兩層法律關系彼此獨立，應分別適用過失相抵規則，在各當事人之間合理分配責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第17條有關保證人責任上限的規定有失合理，為避免對債權人的合法利益產生不利影響，應對這一規范的適用作目的性限縮。
關鍵詞：過錯責任；締約過失；知道或應當知道；因果關系
8.基本權利之“基本”的內涵
——以法國法為中心
作者：王蔚（中國政法大學法學院）
內容提要：20世紀70年代末以來，法國法在基本權利理論建構層面深受德國法影響，在較為短暫的50年的發展過程中，積極尋覓比較法和本土資源，形成了較為體系化的基本權利理論。基本權利可在形式、價值、結構、共性等多重維度下進行學理證成、規范建構與實踐適用：在形式層面通過憲法序言進行轉介，對權利入憲路徑進行明確；在價值層面注重基本權利的客觀面向，博愛、平等、自由的價值分別注入到權利主體、公權力機構保障義務與權利實質內容的要求中；而在結構層面，基本權利之“基本”的內涵則更多體現在與其他國家權力配置和運行的緊密關聯之中；最后，在共性層面，尤其體現為基本權利保障程序趨同的過程，不斷調適歐盟法律資源、鄰國比較法經驗和本土司法實踐資源。當下，基本權利已成為我國憲法學研究的一個重要范疇，在比較法層面也頗受德國法浸潤，研究的樣態從權利個別化走向基本理論體系化的構建。法國基本權利的發展歷程對我國憲法研究中基本權利的類型、新型權利入憲路徑均有所啟發，一定層面有助于厘清基本權利內核，并對法院如何在司法實踐中參與基本權利保障等問題提供參考。
關鍵詞：基本權利；權利保障；權利入憲；法國法
9.民法典時代行政執法的變革與創新
作者：孟鴻志（東南大學）
內容提要：《民法典》的頒布實施將對行政執法產生巨大影響。首先，《民法典》應成為行政執法的法律依據，其適用方式尚需行政機關在行政執法實踐中逐步摸索。其次，民法典時代的到來助推行政執法樹立“以人民為中心”的行政執法理念，建立“相對人中心主義”的行政執法模式，實現執法目標從管理相對人到服務相對人，執法主體從分散到集中，執法重心從事前審批到事中事后監管，執法過程從單方決定到協商合作的轉向。最后，在民法典時代，行政執法應當走向“權利保障型”的執法方式，革新傳統執法方式，廣泛使用柔性執法方式，充分利用自動化執法方式，推動執法方式的變革和創新。
關鍵詞：民法典；行政執法；以人民為中心；相對人中心主義；權利保障
10.金融危機后美國私募基金監管的制度更新與觀念迭代
作者：郭靂（北京大學法學院）
內容提要：私募基金的監管以保護投資者和防范系統性風險為目標。保護投資者重在規范基金與其投資者的關系，而防范系統性風險著眼于基金在金融市場上產生的外部影響。證券法的傳統觀念認為私募基金投資者可以保護自己，因而對各類私募基金一向都放松監管。2008年金融危機以來，多德-弗蘭克法案建立了對私募基金管理人監管的新框架，進一步強化對行業信息的收集，其具體機制呈現出基于防范系統性風險而實施差異化監管的特征。同時，投資者及市場各方的正當權益也隨著對私募基金管理人監管的加強而獲得更有效的保護。
關鍵詞：私募基金；差異化監管；系統性風險；投資者保護；多德-弗蘭克法案
11.論公共數據開放的可信治理
作者：徐珉川（東南大學法學院）
內容提要：智慧社會時代大規模智能化技術應用，離不開公共數據資源的社會化利用。而現有對公共數據的內部數據治理和外部風險規制，對于公共數據的開放而言，不論是在開放公共數據的可用性還是可追溯性層面上都存在局限。為保障公共數據開放的有序開展，有賴于在公共數據開放的動態化實踐中，建立起相應的風險分配機制。通過動態化治理而非靜態式規制，為公共數據開放的秩序提供一個可以信賴的制度環境，是形成公共數據持續穩定有序開放的關鍵。公共數據開放的可信治理，就是對公共數據開放秩序可信環境的塑造與維護。公共數據開放可信治理的規范性架構，可以通過公共數據內在信用基礎和開放行為外在信任框架兩個方面展開，分別從開放公共數據自身的信用保障和公共數據開放的信任交互關系建立兩個層面入手。同時，借助于關鍵信息基礎設施、代碼規制方案和算法治理方法三種輔助治理工具的應用，賦予公共數據可信治理框架落實為可信治理行動的能力。
關鍵詞：公共數據；開放秩序；數據治理；可信環境
12.反不正當競爭法自由競爭價值的理論證成與制度調適
作者：陳耿華（西南政法大學經濟法學院）
內容提要：一直以來，公平競爭價值穩居反不正當競爭法價值體系的顯性話語，而對同等重要的自由競爭價值卻缺乏深切關注及系統描述。這主要源于反不正當競爭法維護商業倫理的制度慣性及為該法的制度外觀所誤導。自由競爭價值缺失容易引發過度干預市場競爭行為，亦不當割裂了反不正當競爭法與反壟斷法的內在關聯。基于市場自由、動態競爭的本質規律、反不正當競爭法競爭觀的轉向、該法作為行為規制法的功能驅使與愈加濃厚的競爭法品格，以及該法保護競爭而非競爭者的立法旨趣，證成反不正當競爭法亦需恪守自由競爭價值。為貫徹之，需革新既有行為認定范式，秉持行為正當主義，重視經濟效果分析標準，審慎適用一般條款并明晰其適用條件，修正競爭關系在不正當競爭案件中的定位，在還原競爭場景的基礎上綜合權衡多元法益及多種考量因素。
關鍵詞：反不正當競爭法；自由競爭；公平競爭；一般條款；動態競爭觀
【專題研討】
13.降低程序事實證明標準的制度邏輯與中國路徑
作者：占善剛（武漢大學環境法研究所/法學院）
內容提要：降低程序事實證明標準是基于迅速處理特定的程序性事項、推進訴訟程序的內在要求所作的制度安排。降低程序事實證明標準適用于特定的程序性事項，以法院能夠即時調查的證據方法為限。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第86條第2款關于降低程序事實證明標準的規范存在適用范圍過寬、證據方法的約束缺失等不當，而且錯誤地賦予了法院在達到證明標準的程序事實認定上的裁量權。構建合乎我國民事審判實踐需要的降低程序事實證明標準制度，應當充分借鑒大陸法系民事訴訟中的疏明理論，明確規定其適用的范圍和可供法院調查的證據方法，并禁止法官裁量判斷。
關鍵詞：程序事實；證明標準降低；疏明；訴訟程序推進；可即時調查
14.證明責任減輕制度研究
作者：王剛（華東政法大學法律學院）
內容提要：以羅森貝克的“規范說”為基礎建構的證明責任分配的一般規則，追求普遍性正義，卻因其適用上的僵化性而可能造成程序與實體上的雙重不正義。針對其缺陷，可以通過證明責任減輕規則予以彌補。證明責任減輕不是對證明責任分配一般規則的否定，而是在認可一般規則作為證明責任分配基本規則的前提下的例外規則，兩者定位為“一般與例外”。主觀證明責任的主要價值功能是追尋事實真相。證明責任減輕是以對主觀證明責任的運用為主要方式，在當事人出現非因自身原因造成的證明困難時，直接或者間接地減輕負證明責任的一方當事人（原告或者被告）的證明負擔，以實現克服真偽不明與避免證明責任裁判的目的，從而實現個案公正。結合我國既有制度現狀與司法實踐，可從規則體系（一般與例外）、減輕前提（證明困難）、證明進程（動態證明）方面設計我國證明責任減輕的制度模型，并以此為基礎提煉證明責任減輕的“三步遞進”范式；同時，明確其適用條件與程序保障機制，以防止裁判恣意。
關鍵詞：證明責任；規范說；證明責任分配的一般規則；證明困難；證明責任減輕
《比較法研究》是由中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦、中國政法大學比較法學研究院編輯的法學期刊，為雙月刊，逢單月25日出版發行。《比較法研究》是純學術性法學期刊，主要刊載比較法學研究的學術論文，現設有“論文”、“專題研討”、“法政時評”、“法學譯介”等欄目。