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《比較法研究》2021年第4期
發布日期:2021-08-16  來源:中國法學網

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【論文】

 

1.土地經營權登記規則研究

作者:高圣平(中國人民大學民商事法律科學研究中心)

摘要:我國民法典和農村土地承包法上所規定的土地經營權,依其權源,可以分為兩類:派生于土地承包經營權的土地經營權和派生于土地所有權的土地經營權。其中,第二類土地經營權的登記可以參照適用第一類土地經營權的登記規則。土地經營權不宜依其流轉期限的長短或者是否登記而作不同定性,不管土地經營權是物權還是債權,均不影響登記規則的適用。僅有流轉期限5年以上的土地經營權才具有登記能力,登記機構根據當事人的申請辦理土地經營權登記,屬于土地經營權首次登記,而非土地經營權轉移登記。只有土地經營權的轉讓、互換、入股、贈與、繼承等導致土地經營權發生轉移的,才須辦理土地經營權轉移登記。承包方據以融資擔保的財產是土地承包經營權,其上所設立的擔保物權屬于抵押權;土地經營權上所設立的擔保物權在體系定位上也屬于抵押權。在土地承包經營權或者土地經營權已經辦理首次登記的情形之下,登記機構在不動產登記簿上相應部分記載抵押權即可。

關鍵詞:土地經營權;首次登記;轉移登記;土地承包經營權抵押權;土地經營權抵押權

 

2.論公司社會責任的制度創新

作者:劉俊海(中國人民大學法學院)

摘要:鼓勵公司履行社會責任是習近平法治思想的重要組成部分,也是公司法的核心原則之一。為落實新發展理念、構建多贏共享的公司利益共同體,我國公司法修改應對公司社會責任的制度設計進行全面升級改版,具體建議如下:擴大參與公司治理的利益相關者范圍,鼓勵職工持股計劃;引進商業判斷規則,授權董事會和管理層善待利益相關者,尋求利益相關者最大利益公約數;允許適格利益相關者提起公司決議效力瑕疵之訴;若利益相關者之間存在利益沖突,則應遵循人權和基本自由優先、公益優先、法律義務優先、社會責任與利益相關者貢獻率互成正比和鼓勵公司全面承擔社會責任五項原則;采取抓大放小的差異化公司社會責任立法政策;運用市場化手段鼓勵公司善待利益相關者,促進社會責任投資和消費;確認公司社會責任報告法定義務,統一社會責任信息披露規則,允許獨立第三方開展公司社會責任認證和評級。

關鍵詞:公司社會責任;利益相關者;最大利益公約數;商業倫理;社會責任報告

 

3.重罪案件適用認罪認罰從寬制度研究

作者:周新(廣東外語外貿大學法學院)

摘要:隨著認罪認罰從寬制度的不斷發展,該制度的整體適用率逐步提高。其中,認罪認罰從寬制度在重罪案件領域的適用問題備受關注,這與重罪案件辦理的現實需求關系密切。從實踐情況來看,在重罪案件辦理過程中,認罪認罰從寬制度的適用存在諸多問題,包括地方適用情況差距較大、適用影響因素較復雜、部分重罪案件適用效果較有限等。實際上,在重罪案件適用認罪認罰從寬制度過程中,檢察機關發揮重要的審前主導作用,體現在證據情況的把握、控辯協商的程序以及量刑建議的提出等方面。為了更好地促進認罪認罰從寬制度在重罪案件中的有效實施,未來還需要進一步明確具體的適用標準,完善控辯協商機制,發揮庭前會議功能,保障良好社會效果。

關鍵詞:重罪案件;認罪認罰從寬制度;控辯協商;量刑建議;庭前會議

 

4.刑事訴訟法解釋學:范式轉型與體系建構

作者:董坤(中國社會科學院法學研究所)

摘要:新的時期,刑事訴訟法學研究呼喚研究方法的多元并進和研究范式的轉型升級。在此背景下,研究者應將法解釋學融入刑事訴訟法學研究領域,一方面通過對法條的語詞、邏輯和結構開展大量解釋學研究,拉近訴訟理論與實踐的距離,控制公權力濫用解釋權,檢驗和規范司法解釋等規范性文件的制定;另一方面,在吸收其他部門法既有法解釋學研究成果的基礎上,從解釋對象、解釋方法和解釋原則等方面構建刑事訴訟法解釋學的基本體系。在推進刑事訴訟法解釋學的發展過程中,應當注意修法與法律解釋的關系,注重解釋學對法律修改的智力支持以及對修法的反制影響;同時,還應加強法解釋學在如何應對立法不足、填補立法漏洞以及促推理論創新等方面的研究。

關鍵詞:刑事訴訟法解釋學;解釋方法;解釋對象;解釋原則

 

5.比較法視野中的未決羈押撤銷、變更機制探析

作者:羅海敏(中國政法大學訴訟法學研究院)

摘要:在未決羈押適用期間,撤銷、變更未決羈押的機制以減少羈押適用、救濟被羈押者權利為基本目的,其完備程度直接影響整個未決羈押制度的人權保障程度與法治化水平。從兩大法系多個代表性國家和地區的規定來看,未決羈押撤銷、變更機制建立在嚴格限制未決羈押適用的基本理念之上,具體包括啟動原因、啟動途徑、審查程序以及律師幫助等多方面內容。不同國家、地區的相關規定既有差異之處,也呈現諸多一致或趨同的地方。

關鍵詞:未決羈押;撤銷;變更;權利救濟

 

6.刑法新增罪名的合憲性審查

——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例

作者:王鋼(清華大學法學院、德國弗萊堡大學)

摘要:對刑法中新增罪名的合憲性審查應當從基本權利的限制和罪刑法定原則的要求兩個方面進行。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪在對英雄烈士的名譽、榮譽予以保障的同時,也限制了國民的言論自由和文學藝術創作自由。由于言論自由和文學藝術創作自由均屬于無法律保留的基本權利,只有將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護法益認定為英雄烈士的名譽權和社會公共利益等本身具有憲法價值的權益,并且嚴格把握該罪的成立范圍,才能確保該罪的合憲性。基于罪刑法定原則和本罪的體系定位,本罪意義上的“英雄”應限于被省部級政府部門或軍隊相關部門授予英雄稱號的過世者,以及為中國人民的解放事業和新中國的建設事業做出巨大貢獻,其功績獲得國民普遍承認的已過世的英雄人物。

關鍵詞:合憲性審查;基本權利;比例原則;罪刑法定;侵害英雄烈士名譽、榮譽罪

 

7.確定判決對案外第三人權益的損害及其救濟原理

作者:黃忠順(華南理工大學法學院)

摘要:傳統觀點認為,判決效力相對性抗辯足以保護案外第三人權益,不受確定判決效力拘束的案外第三人應當通過另行起訴的方式謀求救濟。判決效力相對性原則可以充當案外第三人另行起訴的理論基礎,另行起訴通常可以向案外第三人提供更為充分的正當程序保障,但勢必帶來案外第三人權益救濟不及時、正當程序保障滯后、判決相互矛盾等問題。以人民為中心的民事司法應當保障不具有可歸責性的案外第三人可以及時、徹底地消除確定判決給其造成的不利影響。反思確定判決與案外第三人權益之間的關系,是科學構建案外第三人權益救濟體系的先決性理論問題。

關鍵詞:判決效力相對性;虛假訴訟;第三人撤銷之訴;案外人異議之訴;正當程序保障

 

8.公益訴訟懲罰性賠償問題研究

作者:楊會新(國家檢察官學院)

摘要:懲罰性賠償已經成為消費公益訴訟實踐中最重要的訴訟請求。但由于其制度功能與權利來源的模糊,導致在懲罰性賠償金的計算、歸屬以及能否與刑事罰金折抵等方面認識不一、做法各異。私人懲罰性賠償制度在于激勵消費者發現并制止違法行為,這也是消費者獲得超額賠償的正當性所在,而公益訴訟懲罰性賠償的功能在于懲罰與威懾。在功能分化之下,如果認為公益訴訟懲罰性賠償是對私人懲罰性賠償請求權的集合行使,將面臨諸多技術難題與邏輯悖論。而在私人懲罰性賠償請求權之外另行設立公益訴訟懲罰性賠償請求權,并不會發生重復賠償的問題,且有利于制度功能的實現。

關鍵詞:公益訴訟;懲罰性賠償;訴訟實施權;過罰相當

 

9.從應然權利到實然權利:文化權利的著作權法保障機制研究

作者:楊利華(中國政法大學民商經濟法學院)

摘要:文化參與、文化分享與文化創新成果利益保護,是國際公約和我國憲法保護的應然文化權利。在文化權利從應然權利到實然權利的保障機制中,著作權法通過調整文化創新成果的創作、傳播與利用關系,不僅使文化成果收益權經由著作權保護而得到切實保障,而且通過著作權保護條件、范圍等制度設計,為公眾文化參與、文化分享權利提供資源保障與行為指引,從而使憲法上應然的文化權利得到具體的部門法保障。著作權法對文化權利的保障機制主要體現在以下方面:其激勵作品創作與傳播的功能、機制,為個人文化參與和文化分享權利的實現提供內容保障;其作品市場化傳播的利益實現機制,為公眾文化知識的接觸、分享和利用提供現實可能;其合理使用等著作權限制制度,為公眾可以自由利用的文化空間提供保障;著作權法對作者和其他著作權人就其作品著作權充分而有效的保護,是公眾文化收益權的直接保障機制,是著作權法促進文化權利實現的關鍵。

關鍵詞:著作權法;文化權利;文化參與權;文化分享權;著作權

 

10.《反外國制裁法》的國際法意涵

作者:霍政欣(中國政法大學)

摘要:制裁在性質上可分為單邊制裁和多邊制裁,在模式上可分為普遍制裁和聰明制裁。單邊制裁是國際法上的灰色地帶,對其合法性的考察須在“荷花號原則”上結合國際條約和習慣國際法進行。《反外國制裁法》圍繞反制裁的邏輯起點展開制度構建和規則設計,在性質上屬于單邊制裁,在模式上采用聰明制裁,為國際制裁立法實踐提供了中國樣本。我國依據該法采取反制措施在國際條約法上可援用安全例外條款主張合法性,在習慣國際法上可援引反措施主張合法性。鑒于我國簽訂的雙邊投資協定的多樣性以及該法本身的特點,為確保這部立法設計的反制措施在國際法治的軌道上落地實施,還須盡快建立健全配套實施制度。

關鍵詞:《反外國制裁法》;單邊制裁;聰明制裁;安全例外條款;不干涉;反措施

 

11.數字貿易治理及其規制路徑

作者:彭岳(南京大學法學院)

摘要:數字貿易治理存在著兩類主流規制路徑:數據規制與貿易規制。前者圍繞跨境數據流動而展開,具有多元性和靈活性;后者以推進貿易自由化為目標,具有主權性和互惠性。理論上,數據規制和貿易規制均可被用來協調各國在數字貿易治理方面的沖突,但哪一類規制路徑更適于調整數字貿易問題,以及如何在國際層面更好地協調各國規制措施,將影響到各國進行國際合作的成效和前景。當前,國家間訂立一個綜合性的數據條約不具可行性,而通過貿易協定全面納入數字貿易治理條款有使數字經濟脫嵌于國內社會關系的危險,以WTO體制為代表的有限全球化策略仍是最佳替代方案。

關鍵詞:數字貿易治理;規制路徑;數據規制;貿易規制

 

【法政時評】

 

12.數據抓取行為的競爭法規制

作者:蔡川子(華南理工大學法治經濟與法治社會研究中心)

摘要:數據抓取是數據處理的前提,是數據產業的基礎,更是推動數據普及運用的重要途徑。然而,我國包括《數據安全法》在內的相關立法,并沒有為數據抓取劃定邊界。實踐中,《反不正當競爭法》一般條款的泛化適用已在某種程度上阻礙了數據經濟社會效能的發揮。數據問題的合法性判斷具有高度場景化的特點,抓取行為是否具有不正當性應結合數據交易價值和個案抓取手段進行判斷,抓取行為是否產生競爭損害則取決于對后續數據產品及服務的市場替代效果評估。若以“數據壟斷”對不正當抓取行為進行抗辯,在無法達到壟斷的市場判定標準情況下,限制抓取行為也將構成數據不正當競爭行為。此外,在競爭法框架下還應考慮自由公平競爭秩序、市場創新,以及消費者多樣化選擇等公共利益目標。

關鍵詞:數據抓取;競爭利益;競爭法;法律規制

 

13.受壓迫股東的救濟路徑研究:股東受信義務與法定壓迫救濟制度

作者:翁小川(澳大利亞新南威爾士大學法學院)

摘要:股東保護機制是公司法的核心問題之一。由于公司所有權結構的特點,股東之間的壓迫問題已成為公司管理中的重要考量。我國公司法第20條原則性地提出了對股東不得濫用權力的要求。基于該原則建立具體的股東壓迫救濟制度已成為公司法研究和修訂中非常重要的議題,也將對提升我國的營商環境大有幫助。股東受信義務和法定壓迫救濟制度是國際上較為常見的兩大受壓迫股東的救濟途徑。通過比較這兩大救濟制度的理論與實踐,斟酌利弊,深入研究兩大制度間的關系及分析域外司法實踐的判例,可以為我國建立受壓迫股東救濟制度提供可行的參考路徑。

關鍵詞:股東保護;受信義務;壓迫救濟;發展路徑選擇


責任編輯:郝魁府
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