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《比較法研究》2021年第3期
發布日期:2021-06-30  來源:比較法研究

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【習近平法治思想研究】

1.完善中國特色社會主義法學學科體系的實踐路徑

作者:馬懷德、王志永(中國政法大學)

摘要:完善中國特色社會主義法學學科體系,是發展中國特色社會主義法治理論,推進國家治理體系和治理能力現代化,培養社會主義法治事業建設者和接班人的重要內容。新時代完善中國特色社會主義法學學科體系,應厘清發展思路,創新改革舉措,主動對接國家重大戰略需求,重組法學學科門類,完善法學學科體系;拓展法學一級學科,擴充法學知識容量;重構法學二級學科,優化法學學科結構;發展新興交叉學科,促進法學與其他學科的交叉融合研究,為法學學科繁榮發展創造機遇。

關鍵詞:法學;法治;學科體系;學科目錄

 

【專題研討】

2.互聯網生態“守門人”個人信息保護特別義務設置研究

作者:張新寶(中國人民大學法學院)

摘要:強化網絡平臺等大型在線企業的治理,配置與其控制力和影響力相適應的個人信息保護特別義務,正在形成全球普遍共識。我國目前制定個人信息保護法,適應這一趨勢正當其時,對此等企業的個人信息保護義務作出特別規定。本文建議在我國正在制定的個人信息保護法中增加一個條文,設置“守門人”在個人信息保護方面的特別義務。增設這一特別義務,在立法例上有可供參考的經驗,并具有技術上的可行性和經濟上的合理性。本文對此作出論證,并對建議增加的條文進行了設計,提出了具體的文本方案。

關鍵詞:大型在線企業;個人信息保護特別義務;守門人

 

3.勞動者個人信息保護的法律價值、基本原則及立法路徑

作者:謝增毅(中國社會科學院法學研究所)

摘要:由于傳統隱私權制度的局限性,我國應建立職場勞動者個人信息保護制度,以充分保護勞動者的隱私和個人信息權利。勞動者個人信息保護,除了具有個人信息保護的一般價值外,還有助于實現勞動者或求職者的平等權、言論自由權以及工作中的權利等。勞動者個人信息保護除了應遵循個人信息保護的一般原則,諸如合法、公正、必要和透明等原則外,應將比例原則確立為核心原則,在信息處理中平衡雇主合法利益和雇員隱私權利。由于勞動關系的性質以及雇主和雇員地位和實力的不平衡,知情同意原則的適用應嚴格限制,原則上,雇員同意不能單獨作為雇主處理個人信息的合法性基礎。借鑒國外尤其是歐洲國家的立法經驗,我國應在個人信息保護法中規定勞動者個人信息保護的一般條款,并通過制定行政法規規定具體規則。同時,行政機關、工會或企業組織可發布職場個人信息處理的行為指引,企業和工會也可通過集體協議或規章制度約定或規定涉及個人信息保護的有關事項。

關鍵詞:勞動者;個人信息保護;比例原則;知情同意;勞動法

 

4.論《民法典》個人信息保護規則蘊含的權利——以分析法學的權利理論為視角

作者:呂炳斌(南京大學法學院)

摘要:在分析法學的權利理論中,權利和義務的關聯性原理得到了普遍認可。當然,這種關聯性也存在例外。不存在對應權利的義務類型可被歸納為“對世義務”。《民法典》第1035條第1款第1項是一個義務性規則,確立了個人信息處理者在通常情況下征得自然人或其監護人同意的義務。該義務具有明確的相對人,不屬于“對世義務”,應存在對應的權利,即信息主體對同意與否的決定權。《民法典》第1037條更是采用授權性規則的立法表達,賦予了自然人查閱、復制、更正、刪除個人信息的權利。可見,我國《民法典》雖然沒有明確使用“個人信息權”一詞,但在個人信息保護規則中已經存在具體的權利內容。《民法典》分別使用義務性規則和授權性規則的立法表達,有其合理性和重要意義。我國正在制定中的個人信息保護法擬設專章規定“個人在個人信息處理活動中的權利”,其中明示的權利有著《民法典》上的淵源,在性質上具有私權屬性。

關鍵詞:民法典;個人信息保護;個人信息權;分析法學;權利理論

 

5.侵犯公民個人信息罪的法益重構:從私法權利回歸公法權利

作者:歐陽本祺(東南大學法學院)

摘要:侵犯公民個人信息罪的法益不是私法上的個人信息自決權。個人信息不等于個人私有信息,個人對其信息并不具有完全的排他性支配權。侵犯公民個人信息罪的法益觀應該從私法角度轉向公法角度,刑法保護個人信息的目的不是確權,而是規避風險。公法上的個人信息受保護權既不是私法上的個人信息自決權,也不是超個人的信息公共安全。個人信息按照其私密性高低,分別屬于三個不同領域,即最核心層的隱私領域、中間層的私人領域、最外層的社會領域。個人信息所屬的不同領域直接影響到本罪構成要件符合性的判斷。個人同意并不是本罪違法性判斷的決定性因素,獲得個人同意的行為當然不應該構成犯罪,但未獲得個人同意的行為也可能不構成犯罪。

關鍵詞:侵犯公民個人信息罪;個人信息自決權;個人信息受保護權;領域理論;同意

 

【論文】

6.企業合規出罪的三種模式

作者:陳瑞華(北京大學法學院)

摘要:對于發生在企業內部的犯罪行為,根據其究竟是由企業集體決策實施,還是由關聯人員實施后企業承擔連帶性刑事責任,可以將其區分為系統性企業犯罪和非系統性企業犯罪。從比較法的角度來看,企業實施合規管理體系可以從三個方面發揮免除刑事責任的效果:一是免除企業的主觀罪過;二是履行法定的管理義務;三是接受合規考察,消除潛在的制度隱患。對于系統性企業犯罪案件,前兩種合規出罪模式都是無法適用的,檢察機關最多可以將那些情節輕微的案件,納入合規考察的對象,并根據其實施有效合規計劃的效果,作出免除刑事責任的決定。而對于非系統性企業犯罪案件,上述三種合規出罪模式都有適用的空間。其中,企業已經建立合規管理體系的,可以成為切割企業責任與關聯人員責任的依據,也可以成為證明不存在主觀罪過或失職行為的證據。而對于那些已經構成犯罪的企業而言,通過接受合規考察,重建合規管理體系,消除既有商業模式和經營方式中的“犯罪因素”,可以說服檢察機關作出合規不起訴的決定。

關鍵詞:合規出罪;系統性企業犯罪;非系統性企業犯罪;主觀罪過免除模式;法定管理義務履行模式;合規考察免責模式

 

7.網絡爬蟲的演變及其合法性限定

作者:蘇青(西安交通大學法學院)

摘要:法律規制的缺乏導致人們將網絡爬蟲幾乎等同于“害蟲”。在現象層面,網絡爬蟲作為運用自動軟件從網頁上提取大量信息的技術,具有中立性。但技術概念進入法律領域后,必然面臨價值評價從而產生“合法與否”的問題。從網絡爬蟲所涉及的主要案件類型看,網絡爬蟲經歷了從中立技術到一般違法,再到犯罪的演變過程,刑法領域的網絡爬蟲已突破其技術定義而發生了明顯的“異變”。從“廣義”的網絡爬蟲概念出發,可以從對象、手段、目的三個方面對其進行合法性限定:合法的網絡爬蟲應是針對開放數據的、不具有侵入性的、基于正當目的的數據獲取技術,不符合任一條件者便為違法。

關鍵詞:網絡爬蟲;合法性限定;開放數據;非侵入性;正當目的

 

8.算法商業秘密與算法正義

作者:李曉輝(中國政法大學比較法學研究院)

摘要:算法時代中,“算法黑箱”“算法歧視”和“算法繭房”等非正義現象引發了算法規制的需要。但算法商業秘密的存在使算法處于“黑箱”之中,成為算法正義實現的障礙。面對算法商業秘密與算法正義的張力可以從三個角度加以考量:商業秘密的公共利益平衡;算法知情同意權、算法解釋權和算法拒絕權等私權制約;算法正當程序。由于對商業秘密的公共利益考量主要局限于維系商業道德和市場秩序,無法實現對算法商業秘密的有效制約。算法私權中基于一般道德和法理的算法拒絕權能夠成為制衡算法商業秘密的強理由,同時,算法正義需要建構一種基于過程的,而不是僅基于結果的正當程序觀念。

關鍵詞:算法商業秘密;算法正義;算法拒絕權;算法透明;正當程序

 

9.意定代理權授予錯誤的效果論

作者:尚連杰(南京大學法學院、中德法學研究所)

摘要:當被代理人因存在授權錯誤而撤銷授權行為時,對于相對人的保護,存在強保護模式、弱保護模式及其變體。在解釋論上,我國應采取疊加保護模式。被代理人撤銷授權行為后,代理人構成無權代理;當相對人為善意時,可構成表見代理。對于損害賠償,可區分代理人是否知道被代理人存在授權錯誤:當代理人不知時,由被代理人承擔損害賠償責任;當代理人明知或應知被代理人存在錯誤時,由被代理人與代理人共同承擔損害賠償責任。此外,應肯定善意相對人對于法律效果的選擇的可能性。當相對人存在過失時,根據《民法典》第157條和第171條第4款,通過權衡被代理人、代理人與相對人的過錯以實現對損害的分擔。當相對人明知時,原則上不予保護,但代理人亦屬明知的情形除外。

關鍵詞:授權行為;錯誤;表見代理;可歸責性;損害賠償

 

10.論我國民法典中的人格權禁令制度

作者:程嘯(清華大學法學院)

摘要:我國民法典第997條規定的人格權禁令屬于人格權請求權的獨立實現程序,該程序性質上屬于非訟程序。人格權禁令程序是對人身安全保護令程序的一般化,二者屬于一般與特殊的適用關系。人格權禁令程序與行為保全程序存在差異,不可互相替代,申請人可自由選擇適用。人格權禁令僅適用于人格權而非所有人格權益的預防性保護。適用人格權禁令的一項重要要件即“合法權益受到難以彌補的損害”應從被侵害的人格權的類型及人格權主體遭受的損害類型的角度加以理解。人格權禁令不以網絡侵權責任中的通知規則的適用為前置程序,法院在審查申請時亦無需考慮申請人的勝訴率。人格權禁令申請錯誤的,申請人不應承擔民事責任。法院采取的責令行為人停止有關行為的措施的類型應當依據被侵害的人格權的種類及違法行為的類型等因素并遵循比例原則加以確定。

關鍵詞:民法典;人格權禁令;人格權請求權;行為保全;人身安全保護令

 

11.論一般人格權條款與具體人格權條款的規范適用關系

作者:朱曉峰(中央財經大學法學院)

摘要:我國民法典規定的一般人格權條款與具體人格權條款的規范適用關系,應當以二者的保護領域與事實構成不同而區分為三種類型。在具體人格權條款就特定人格權的保護存在明確規定,且其基本構造與一般人格權條款的價值基礎相吻合時,應排除一般人格權條款的適用,以維護法律規則適用的確定性并防止司法實踐向一般性條款逃逸。在具體人格權條款就特定人格利益的保護完全沒有規定時,因為并不存在請求權基礎聚合或競合的問題,應唯一性地通過一般人格權條款涵攝相應人格利益。當具體人格權條款與一般人格權條款在保護領域與事實構成上交叉重合時,若具體人格權條款的具體構造與一般人格權彰顯的基本價值如人格尊嚴、人格自由存在沖突時,此時應將一般人格權條款與具體人格權條款結合起來,通過一般人格權條款所明確宣示出來的人格尊嚴、人格自由發展完善具體人格權條款,使人格權保護體系的內在價值與外在規則構造相互融貫,助益于立法者保護自然人人格尊嚴這一立法目的的落實。

關鍵詞:一般人格權;具體人格權;規范競合或聚合;人格尊嚴;死者人格利益

 

12.美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設

作者:孫南翔(中國社會科學院國際法研究所)

摘要:一國法律的適用范圍時常超過本國領土的范圍。從19世紀的嚴格領土性理念,到20世紀的行為效果地規則,再到21世紀初的反域外性假定,美國法律域外適用體系的發展和演變與美國國家實力的變化密切相關。美國法律域外適用的基礎是:爭議條款具有域外特征,立法機構具有明確授權,域外對象具有實質關聯。實踐中,可引入“真實聯系”與“虛假沖突”測試,輔之正當程序權利保障機制,避免國家濫用域外管轄權。中國法域外適用法律體系的建設應遵循歷史發展周期,重視立法先行,并在域外管轄權的行使中引入合理性原則。

關鍵詞:域外適用;真實聯系;合理性原則;反域外性假定

 

13.現代民主憲制理論的兩種思想形態

——以韋伯與施密特的差異為焦點

作者:黎敏(中國政法大學法學院)

摘要:韋伯的政治著述是現代政治理論的典范,對當代世界政治和法律理論研究具有劃定問題史的意義。施密特脫離韋伯政治理論的體系與前提,極端化地推演了韋伯的決斷主義與克里斯瑪型領袖民主等范疇,為納粹極權體制的極端價值相對主義進行辯護,與韋伯政治著述的根本價值關切嚴重對立。哈貝馬斯既反思了韋伯民主理論的規范性真空這一缺陷,又繼承了韋伯對現代性與理性化鐵籠困境的診斷,致力于批判與根除納粹德國非理性思想傳統的影響,并以商談理論重構了自由、民主和法治的規范性基礎,為填補韋伯的規范性真空作出了貢獻。以哈貝馬斯提出的思想史問題為切入點,闡釋韋伯民主理論的總體問題意識與內在價值鏈條,分析施密特與韋伯理論的外在聯系與根本差異,能清晰呈現關于現代民主的經典思想形態及其內在張力。

關鍵詞:韋伯民主理論;官僚制;民主制;克里斯瑪支配;施密特;主權專政

責任編輯:徐子凡
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