目錄
【論文】
論協商性的程序正義 陳瑞華
網絡搜查及其規制研究 鄭 曦
通信權的憲法釋義與審查框架
——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷 張 翔
風險行政的預防原則 王貴松
積極預防性刑法觀的中國實踐發展
——以《刑法修正案（十一）》為視角的分析 劉艷紅
民法典高空拋物致害責任規則的體系性解讀：局限與克服 馮 愷
《民法典》違約金規范的體系性發展 姚明斌
論董事“善意”規則的演進及其對我國的借鑒意義 王建文
美國控制股東信義義務：本原厘定與移植回應 靳 羽
生態環境損害多元救濟機制之銜接研究 呂夢醒
從自由到平等：美國言論自由的現代轉型 左亦魯
【專題研討】
比較視角下的不可靠實體清單制度 廖 凡
中美貿易摩擦中的法律戰
——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法 沈 偉
02
摘要
論協商性的程序正義
陳瑞華 北京大學法學院教授，法學博士
摘 要：傳統的程序正義理論適用于對抗性司法程序，對于新出現的協商性司法程序不具有完整的解釋力。根據認罪認罰程序和刑事和解程序的實施經驗，我們可以提出一種協商性的程序正義理論。所謂協商性的程序正義，屬于一種基于結果控制而實現的訴訟價值，被裁判者自愿放棄了無罪辯護權，也放棄了部分訴訟參與機會，卻有可能通過協商、對話和達成妥協，對訴訟結局發揮影響、塑造和控制的作用，從而獲得最大程度的實體收益。協商性的程序正義建立在訴訟主體理論、理性選擇理論和功利主義哲學的基礎上，可以被延伸適用于更多的非對抗性司法程序之中。從實質上看，協商性的程序正義理論并不是對傳統程序正義理論的否定或取代，而屬于一種必要的理論發展。
關鍵詞：對抗性的程序正義；協商性的程序正義；訴訟主體理論；理性選擇理論；功利主義哲學
網絡搜查及其規制研究
鄭曦 北京外國語大學法學院教授，法學博士
摘 要：網絡犯罪借助現代科技，使得傳統偵查手段難以應付，而網絡留痕的技術特征使實施網絡搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網絡搜查包括網絡通信審查、“黑客行為”、植入計算機“病毒”、利用后門程序等類型，具有專業技術性、遠程非接觸性、受客觀條件限制小、高度封閉性和秘密性等特征，可能給公民的隱私權和個人信息安全造成威脅。為實現網絡搜查的依法運行，應明確其本質屬性仍為搜查，需遵循搜查之原則，如強制偵查法定原則、比例原則、令狀原則、司法審查原則。根據此種屬性和原則，可以通過限制網絡搜查的適用案件類型、程序啟動的證明標準，明確司法審查機制和實施程序，實現對我國網絡搜查制度的合理規制。
關鍵詞：網絡搜查；網絡犯罪；搜查；規制
通信權的憲法釋義與審查框架
——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷
張翔 北京大學法學院教授，法學博士
摘 要：在“法院調取通話記錄”“交警查手機”等實踐爭議引導下，學者們借助基本權利限制的“保護范圍—限制—限制的合憲性論證”的審查框架，推進了通信權的憲法釋義。但將通話記錄排除出通信權的保護范圍，并不能有效解決實踐難題，且因為過早窄化保護范圍而會影響基本權利的保護效果。訴諸隱私權或者個人信息權的方案亦難以成立。應認識到《憲法》第40條存在因制憲者預見不足而產生的憲法漏洞。如果將“檢查通信”理解為“示例性規定”，則《憲法》第40條容有對通信權限制的其他可能性。在“通信內容”和“非內容的通信信息”分層構造下，可以建立起既能回應生活事實和實踐爭議，又能落實憲法嚴格保護目標的教義學體系和審查框架。基本權利個論的研究，有助于反思基本權利保護范圍的“寬界定”或“窄界定”，以及法律保留體系的普適性等基本權利總論問題。
關鍵詞：通信秘密；基本權利限制；憲法漏洞；基本權利競合；法律保留
風險行政的預防原則
王貴松 中國人民大學法學院教授，法學博士
摘 要：風險預防不同于危險防御，其適用于科學上不確定的風險行政領域，在我國具有法律原則的重要地位。為了更好地保護基本權利，國家可以根據預防原則設計風險預防機制，并在特定條件下采取一定的風險預防措施。但因為風險的不確定性，國家在采取風險預防措施時存在較大的裁量空間，也容易侵害經營自由、科研自由或引發貿易糾紛。故而，如果某產品有潛在的負面效果，經風險評估判明存在科學上的不確定性，方可決定采取風險預防措施。在采取措施時，國家應當遵守比例原則、平等對待原則等要求，應當說明理由，保障公眾的參與機會，并根據情況變化在事后進行評估與調整，以提高措施的可接受性、充實風險信息。在風險預防措施的合法性引起爭訟時，因存在科學上的不確定性而難以適用客觀性舉證責任，應由雙方主體在各自的責任范圍內舉證說明，以幫助法院解明案情，適時作出裁判。
關鍵詞：風險行政法；風險預防；科學原則；比例原則；舉證責任
積極預防性刑法觀的中國實踐發展
——以《刑法修正案（十一）》為視角的分析
劉艷紅 東南大學法學院教授，法學博士
摘 要：《刑法修正案（十一）》及時回應社會關切的問題，嚴密刑事法網打擊違法犯罪，對于維護風險社會的安全具有重要意義。然而，對《刑法修正案（十一）》進行結構化分析可知，整部修正案就是積極預防性刑法觀的立法實踐，其具體體現：在刑事實體領域，通過對新型行為的犯罪化強化對侵犯集體法益的犯罪治理；在刑事制裁領域，通過提升法定刑加大處罰力度。《刑法修正案（十一）》的積極預防性刑法觀值得反思。刑事立法在將集體法益納入刑法保護體系時應遵循法益侵害實質化與憲法比例原則，避免因集體法益的抽象化與入罪標準的降低而導致法益保護原則的虛空。刑法應避免成為單純的社會控制手段，應當重返以自由和人權為核心的刑法，防止積極預防性刑法觀演變為激進式刑法觀。
關鍵詞：《刑法修正案（十一）》；積極預防性刑法觀；集體法益；犯罪化；重刑化
民法典高空拋物致害責任規則的體系性解讀：局限與克服
馮愷 中國政法大學比較法學研究院副教授，法學博士
摘 要：高空拋物致害責任自入法之日起即飽受批評，又因司法適用中存在一定漏洞而引發質疑。將高空拋物致害責任置于不確定加害人責任框架下進行體系性解讀，有利于重新認識和評估立法上設定這一責任規則的正當性和局限性。不確定加害人責任既不符合固有侵權責任構成理論的預期，也未遵循傳統訴訟理論在證明責任上的一貫立場，為了緩和其內在局限和避免發生泛用，須就不確定被告的范圍、責任形式及舉證負擔等適用條件作出限制。立法上設定高空拋物致害責任規則時亦應注意其局限克服。我國民法典第1254條通過修正和完善其適用條件，深化了侵權責任法第87條確立的限制觀念，具有明顯的進步性。然而，民法典作為一部基本法，其規定難以包羅萬象，高空拋物致害責任規則的適用漏洞仍需要通過司法解釋、基于法官的個案經驗進行填補。
關鍵詞：不確定加害人；高空拋物致害責任；體系解釋；局限克服
《民法典》違約金規范的體系性發展
姚明斌 華東政法大學法律學院副教授，法學博士
摘 要：《民法典》違約金制度的規范更新，既包括違約金規范本身的修訂，也包括其與相關規范的體系互動。《民法典》第585條第2款后段表述的修訂，還原了違約金司法酌減系于司法評價的技術特征，凸顯了酌減規則的裁量特點，有助于發掘違約金的履約擔保功能，兼容商事交易的效率要求。《民法典》第588條的反對解釋決定了約定違約金原則上屬于損害賠償總額的預定，不足填補時債權人可另主張司法增額。合同基礎喪失規則與違約金司法調整規則構成競合關系，合同解除與違約金責任的并行關系不限于違約解除場合。司法酌減與法律行為背俗無效規則存在體系分工，與顯失公平撤銷規則構成競合關系；若非商事交易，事先排除酌減特約應屬無效，但并非因違反強制規范而無效。
關鍵詞：違約金；司法酌減；司法增額；合同基礎喪失；背俗行為；事先排除酌減特約
論董事“善意”規則的演進及其對我國的借鑒意義
王建文 南京大學法學院教授，法學博士
摘 要：從我國公司法的規定來看，勤勉義務和忠實義務不能完全涵蓋董事對公司和股東造成損害的不當行為，亟待突破公司法關于董事勤勉義務和忠實義務的框架。在此方面，美國特拉華州公司法中的“善意”規則的演進對我國具有借鑒意義。在特拉華州，確認“善意義務”的獨立性有其客觀價值，但也存在邏輯困境，故存在巨大爭議。我國學者對于引入董事的“善意”規則存在兩種截然不同的觀點。為應對實踐中紛繁復雜的董事責任糾紛，我國應立足于實踐需求，通過理論創新，將董事“善意”規則確定為董事信義義務制度的內涵，甚至將“善意義務”定位為獨立的董事義務也未嘗不可，但暫時不宜將公司合規確立為獨立的董事義務。
關鍵詞：信義義務；善意規則；邏輯困境；獨立性；公司合規
美國控制股東信義義務：本原厘定與移植回應
靳羽 廣東財經大學法學院講師，法學博士
摘 要：控制股東信義義務“移植論”存在方法論誤用的缺陷，過度關注概念和規則的譯介，而未深究其制度功能所關聯的特定社會背景。信義義務根植于普通法特殊的歷史土壤，以信托為“母體”并經歸納推理不斷擴張泛化，“控制股東信義義務”是這種泛化現象的縮影，早期“受益人利益最大化”內涵已被“公平交易義務”取代。內涵演變的動因是對公司本質認知的進化以及因之發生的個人法向團體法邏輯的持續遞進。我國控制股東濫權現象的主要成因并非規范資源不足，轉軌時期“政企不分”的現實和公司法體系二元區隔的傾向亦不容忽視。美國關于交易公平性判斷的程序性規則有助于克服法律行為評價系統的局限性，具有“復原”商業決策背景的功能，契合復雜的市場環境需求，是最具借鑒價值的部分。
關鍵詞：控制股東信義義務；公平交易義務；團體法；股東平等原則
生態環境損害多元救濟機制之銜接研究
呂夢醒 中國政法大學民商經濟法學院講師，法學博士
摘 要：圍繞著生態環境損害救濟，我國構建了多元主體參與、多種路徑并存的制度體系，為公共利益提供全面保障的同時，也帶來了不同機制之間應如何銜接的難題。銜接規則的缺失會引發不同機制功能重疊、相關主體角色錯位、權責不明等諸多問題，嚴重影響生態環境損害救濟制度功效的發揮。因此，建立、健全生態環境損害救濟的多維銜接機制是當前我國生態環境保護工作的迫切任務。生態環境損害救濟機制的銜接安排本質上是行政權能和司法權能的優化配置問題。基于二者的權限劃分與功能定位，結合我國實踐和域外經驗考察，我國生態環境損害救濟機制的銜接安排應當遵循“行政救濟優先于司法救濟”的基本原則。在具體制度設計層面，通過明確政府索賠權的適用范圍，確立行政執法的優先性；通過完善民事公益訴訟啟動的前置條件，確立行政救濟的優先性；通過完善具體的訴訟程序規則，確立“先行后民”的檢察公益訴訟銜接模式。
關鍵詞：生態環境損害；行政救濟；司法救濟；銜接安排；環境公益訴訟
從自由到平等：美國言論自由的現代轉型
左亦魯 北京大學法學院助理教授，法學博士
摘 要：自1960年代開始，美國言論自由開啟了從經典時期向現代的轉型。在色情作品、仇恨言論和競選經費三個領域，言論自由分別與性別平等、種族平等和財富平等正面相遇。通過把“平等”價值引入言論自由這一轉型，使色情作品、仇恨言論和競選經費從單純的自由問題變為平等與自由間的平衡；同時，為了促進平等，它還強調法律和政策應告別形式中立，必須向弱勢群體有所傾斜。這一轉型相當于一場言論自由的“新政”，終結了言論自由的洛克納時代，重塑了言論自由的范式和議程，并對當代言論自由的發展產生持續和深遠的影響。
關鍵詞：言論自由；性別平等；種族平等；財富平等；規制
比較視角下的不可靠實體清單制度
廖凡 中國社會科學院國際合作局研究員，法學博士
摘 要：不可靠實體清單制度的基本定位是對他國歧視性的出口管制及其他制裁措施的反制。就否認和抵消他國相關國內法措施的域外適用效力而言，不可靠實體清單與歐盟阻斷立法有相通之處，但運作邏輯不盡相同。本質上，不可靠實體清單制度是要對外國實體施加壓力并形成威懾，促使其在遵守外國政府的管制和制裁要求時，更加中立、慎重和克制。外國實體被列入不可靠實體清單后，其所產生的法律后果可以包括進出口管制、投資限制、入境/居留限制、風險警示、民事訴訟等。不可靠實體清單制度在實施過程中應當注意原則性與靈活性相結合，賦予主管部門必要的自由裁量權，重在發揮威懾作用。同時，有關執法部門應特別注意遵照正當行政程序的要求，保障相關外國實體的申辯權和異議權。
關鍵詞：不可靠實體清單；反制措施；出口管制；《阻斷法》；域外適用；正當行政程序
中美貿易摩擦中的法律戰
——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法
沈偉 上海交通大學法學院教授，英國倫敦政治經濟學院博士
摘 要：中美貿易摩擦有明暗兩條主線。明線是兩國政府就貿易摩擦所涉議題展開談判，以期達成協議，解決貿易爭端；暗線是中美之間就制裁和反制裁、遏制和反遏制展開的法律戰。法律戰是中美貿易摩擦所呈現的國家之間的法律和制度之爭，是美國法律霸權主義背景下中國參與國際經濟治理無法回避和必須回應的法律競爭和法律反遏制。法律戰的工具具有多元性，這導致法律戰呈現出復雜性。以長臂管轄和次級制裁為主要特征和核心的法律戰對于中國完善國內法和參與國際法實踐提出了更高的規則和制度要求。以不可靠實體清單制度和阻斷辦法為代表的法律戰需要實體法、程序法、國內法、國際法多重要素的整體配合，才能達到政策目標。
關鍵詞：中美貿易摩擦；法律戰；制度競爭；不可靠實體清單；阻斷辦法