《比較法研究》2020年第5期要目
【專題研討】
論過失犯的構造 張明楷
過失犯的規范構造：以朱平書等危險物品肇事案為線索 陳興良
【論文】
個人數據的刑法保護模式 勞東燕
人臉識別的法律規制 邢會強
技術性正當程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏 劉東亮
論司法裁判的人工智能化及其限度 宋旭光
解除權的行使和行使效果 朱虎
民法典婚姻家庭編的回歸與革新 申晨
改革與憲法關系論 李樹忠
具體合憲性審查的必要性及其制度空間 黃明濤
德國行政訴訟證據調查與客觀證明責任的分配規則——兼評對我國的借鑒價值 馬立群
論民事訴訟被告之“明確” 段文波
論中國移民法律制度的歷史演進與制度建構 熊文釗
普惠金融視閾下的金融科技監管悖論及其克服進路 沈偉 張焱
【專題研討】
論過失犯的構造
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容提要：新過失論對舊過失論的批判，基本上是對古典犯罪論體系（如條件說、心理責任論）的批判，而不是對舊過失論本身的批判。新舊過失論的重心不同，但并非對立的兩種學說。嚴格地說，舊過失論是關于過失本身的理論，而新過失論是關于過失犯的理論，應當稱為“新過失犯論”。將違反注意義務作為過失犯的特征，存在規范邏輯的錯誤；要求過失犯違反結果回避義務與要求過失犯的行為具有現實危險，沒有實質區別；而且，將違反結果回避義務作為過失犯的獨有特征，會導致過失犯的客觀不法重于故意犯，因而不當。不應當將預見可能性作為結果回避義務的前提，而應根據行為本身的危險程度及相關因素決定行為人應否采取結果回避措施；應當承認行為人對結果的預見可能性是責任要素。
關鍵詞：過失犯；舊過失論；新過失論；結果回避義務；預見可能性
過失犯的規范構造：以朱平書等危險物品肇事案為線索
作者：陳興良（北京大學）
內容提要：過失犯是相對于故意犯而存在的一種犯罪類型。在刑法教義學中，對過失犯進行了較多的研究，形成了舊過失論、新過失論和新新過失論等各種不同的理論觀點。對于過失犯不能僅僅從存在論上進行分析，而是應當注重規范論的考察，只有從規范的視角才能真正把握過失犯的獨特內容。過失犯還存在一個從責任論到構成要件論的演變過程，最初的過失論只是責任論的內容之一，過失和故意相并列成為兩種責任形式。此后，隨著新過失論的興起，過失不再僅僅是責任要素，而且也是構成要件要素。在構成要件階層主要考察過失犯的實行行為，在責任階層則主要進行主觀歸責的分析。在過失犯的構成要件中，應當以違反結果避免義務為中心，而在過失犯的主觀歸責時，則以違反結果預見義務為核心而展開。本文以朱平書等危險物品肇事案為線索，從過失犯的各個階層對本案的定罪過程予以理論分析。
關鍵詞：過失犯；舊過失論；新過失論；結果避免可能性；結果預見可能性
【論文】
個人數據的刑法保護模式
作者：勞東燕（清華大學法學院）
內容提要：個人數據上匯集多方主體的不同性質的權益，它不同于一般的私權物品，也不宜作為公共用品。依據個人數據在不同場景中所涉權益的性質，我國刑法對個人數據的保護共有四種模式，即經濟秩序保護模式、人格權保護模式、物權保護模式與公共秩序保護模式。考察刑法對個人數據的保護，不足之處在于：對數據濫用的行為缺乏必要的規制；有些罪名的適用無法準確揭示相應行為的不法本質；犯罪化不足與犯罪化過度的問題并存；對數據主體權益的保障顯得不足。就刑法保護框架的合理化而言，需要在四個方面實現觀念性的轉變。個人數據雖具有財產或經濟屬性的面向，但不應歸入財物或知識產權的范疇；虛擬財產不具備財物的特性，不應在一般意義上作為傳統財產犯罪的對象。有必要從立法論與解釋論兩個層面，對我國刑法對個人數據的四種保護模式作出相應的調整。
關鍵詞：個人數據；數據權利；數據濫用；虛擬財產；《通用數據保護條例》
人臉識別的法律規制
作者：邢會強（中央財經大學法學院）
內容提要：人臉信息屬于個人生物信息，具有獨特性、直接識別性、不可更改性、易采集性、不可匿名性等特征。目前，人臉識別技術在實踐中參差不齊，誤差很大，盡管其可能會在一定程度上節省人力成本，但其風險也不可小覷。人臉識別技術的風險大于收益的可能性是存在的。鑒于人臉識別的應用場景很多，應采取場景理論、風險預防理論以及在此基礎上提煉的同一性與差異性相結合的規制原理予以規制。具體來說，我國應對人臉識別建立健全一體適用的安全與責任底線，區分公私部門并配置不同的規制重心，同時對人臉信息的采集施加比對一般個人信息的采集更強的規制力度。
關鍵詞：人臉識別；生物識別；個人信息；場景正義；風險預防原則
技術性正當程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏
作者：劉東亮（西安交通大學法學院）
內容提要：人工智能技術的廣泛運用正在重塑政府的運作方式，現代社會的權力形態和權力結構均發生改變，算法權力悄然興起。與此同時，傳統行政程序在人工智能的適用場景中失去了原有的效用，諸如“聽取意見”、“說明理由”等權利保障措施，對于瞬間即作出決定的自動化機器幾無適用的余地，這意味著行政法的關注焦點需要從傳統行政程序向計算機程序算法拓展。對算法權力的規制和監督，需要從算法設計的源頭構建“技術性正當程序”，即通過程序的代碼化實現下列要求：算法公開、透明并具有程序一致性；算法具有可解釋性，能提供決策的相關邏輯和實質性信息；對決策結果允許質疑，在專業人員協助下審查算法，有錯誤及時修正，等等。技術性正當程序要求行政法與時俱進，跟得上技術發展的步伐。
關鍵詞：人工智能；算法權力；算法設計；技術性正當程序
論司法裁判的人工智能化及其限度
作者：宋旭光（深圳大學法學院）
內容提要：司法裁判人工智能化是指機器能代替法官獨立完成某些司法決策。目前主要有兩種進路：一是基于顯式編碼、封閉規則之算法的專家系統；二是基于機器學習算法的預測分析論。法律專家系統雖有多年積累，但限度已顯。大數據算法雖方興未艾，但也同樣難以成功：第一，司法裁判從本質上就無法根據既往數據被預測；第二，機器裁判顛覆了許多司法的基本預設，消解了人的自主權，違背了人類發明人工智能的初衷，而諸如推動類案類判、限制自由裁量等辯護理由都是難以維系的；第三，司法大數據現實上難以支撐算法裁判在技術上的實現。總之，人工智能不能也不應當成為法官那樣的決策主體，更為務實的方向是去發掘其作為輔助工具的價值。
關鍵詞：司法裁判；人工智能；機器學習；大數據；法律預測論
解除權的行使和行使效果
作者：朱虎（中國人民大學民商事法律科學研究中心，中國人民大學法學院）
內容提要：《民法典》在解除權的行使和行使效果的問題上，體現了體系的、實踐的、價值的考量。因不可抗力致使不能請求繼續履行時，除債權人負擔風險的情況外，解除規則與風險負擔規則的功能重合應當盡量減少，而在更廣泛的情形中適用解除規則；解除同樣適用于其他不能請求繼續履行的情形，由此產生的實踐難題可依據《民法典》第條第款得到部分緩解。在解除權的具體行使上，解除權行使的不同方式將導致解除時間的不同；同時，《民法典》將異議和確認解除明確區分開，使得司法解釋中異議期間的正當性更為欠缺。在解除權的行使效果上，解除是否具有溯及力應當類型化判斷，《民法典》明確規定了直接效力和間接效力存在的價值共識，更具體的規則可在適用中進一步細化。
關鍵詞：民法典；合同解除；解除權行使；解除效果
民法典婚姻家庭編的回歸與革新
作者：申晨（中國人民大學民商事法律科學研究中心）
內容提要：民法典婚姻家庭編兼顧了回歸與革新的立法理念。基于婚姻家庭法對民事法律體系的重新融入，婚姻家庭編明確了其基本原則體系相對于民法典總則的獨立性，并對身份法律行為建立起三層次的規則適用體系。立法者重新重視家庭法律結構，提出了家庭法律關系的倡導價值，明確了近親屬和家庭成員的范圍，強化了家庭關系的“國家認可”標準。夫妻財產規則基于家庭財產結構的變遷發生了與時俱進的革新，新增了夫妻債務認定規則、婚內夫妻財產分割規則、日常家事代理權規則、家務勞動補償規則等內容。在“疏堵平衡”的指導思想下，婚姻退出機制得到了人性化的完善，如疾病婚姻被調整為可撤銷婚姻，登記離婚適用“冷靜期”制度等。
關鍵詞：民法典；婚姻家庭編；家庭法律結構；夫妻財產規則
改革與憲法關系論
作者：李樹忠（中國政法大學法學院，中國政法大學制度學研究院）
內容提要：改革與憲法的關系一直是轉型中國面臨的重大課題。二者存在緊張關系，但在一定時期內又需要并肩同行，互相支撐。這種事實與規范的調和左右了中國憲法的變遷，成為中國憲法學理論發展的源動力。整體來說，“八二憲法”作為改革的產物，帶著改革的烙印，體現了改革的精神。隨著改革的深入，憲法規范滯后于改革現實的局限性日趨明顯，只能追隨改革進程，被動確認改革成果，為改革背書。經過五次修改并不斷調適的我國現行憲法，為改革提供合法性基礎，規定國家的根本任務和發展方向，引領改革方向，規范改革進程。全面依法治國要求樹立憲法權威，推動憲法實施，而全面深化改革所面臨的系統性、復雜性和艱巨性，亦要求改革的有序進行。在處理改革與憲法關系時，應當淡化“確認改革成果”的憲法屬性，強化“規范改革進程”的憲法功能，真正將改革全過程納入到憲法的框架之中，樹立憲法的權威，確保全面深化改革的順利進行。
關鍵詞：改革；憲法修改；憲法功能；憲法權威
具體合憲性審查的必要性及其制度空間
作者：黃明濤（武漢大學法學院）
內容提要：推動合憲性審查在我國的進一步制度化，不能遺漏“具體審查”這種審查程序。從合憲性審查的普遍經驗、審判機關的憲法實施義務、合憲性解釋的制度瓶頸和備案審查的“擠壓效應”等方面來看，建立具體合憲性審查，都是必要的。從現行憲法關于憲法監督的本質規范來看，具體合憲性審查的基本要素與之不存在抵觸，是可以納入到合憲性審查制度建構的總體格局之中的。在當前，具體合憲性審查制度建構的首要方向，包括最高人民法院合憲性審查要求權的制度化，以及全國人大常委會實質審查環節的具體工作機制的進一步完善。
關鍵詞：合憲性審查；具體審查；審查要求權；審查機關工作機制
德國行政訴訟證據調查與客觀證明責任的分配規則
——兼評對我國的借鑒價值
作者：馬立群（西南政法大學行政法學院）
內容提要：德國行政訴訟證明責任制度受職權調查原則的限制，以客觀證明責任為核心。德國《行政法院法》第條規定了職權調查原則，由法院依職權調查作為裁判基礎的事實。在行政訴訟中當事人不承擔主觀證明責任（提供證據責任），但仍然負有協力義務。德國行政訴訟客觀證明責任分配借鑒了民事訴訟的學說與規則，以規范說作為基本規則，同時以支配領域說、原則例外公式、攻擊者原則、法律上的推定等作為輔助規則。根據規范說，證明責任實質上屬于法律適用問題，應當在實體法規范中尋找客觀證明責任的分配標準。德國行政訴訟制度中在當事人與法院之間配置獲取證據的方式，以及在當事人之間分配客觀證明責任的規則對我國具有一定的借鑒意義。
關鍵詞：行政訴訟；職權調查原則；客觀證明責任分配；規范說
論民事訴訟被告之“明確”
作者：段文波（西南政法大學比較民事訴訟法中心）
內容提要：“有明確的被告”系我國民事訴訟起訴受案條件之一，界定“明確”的標準不明引發了實踐中裁判方式的混亂以及雙方當事人確定標準的不同。在民事訴訟理論層面上，即涉及將被告明確作為訴的合法性要件進行審查還是作為訴的有理性要件加以應對。民事訴訟法試行之初，在當事人更換制度的配合下，基于當事人的訴訟能力，明確性僅指主體的特定性，并不要求具有解決糾紛的妥當性，即適格。而在廢止當事人變更的情形下，應將被告的明確性界定為適格，以節約審判資源并維持當事人適格審查的一體化。被告是否適格具有先決性，必須確定存在后方可續行審理并作出實體判決，當被告“不適格”時應裁定駁回起訴而不能判決駁回訴訟請求。
關鍵詞：明確的被告；當事人適格；當事人更換；駁回起訴
論中國移民法律制度的歷史演進與制度建構
作者：熊文釗（天津大學法學院）
內容提要：新中國成立后，我國移民法律制度經歷了嚴格防控、轉型、深化改革三個重要階段。目前，隨著我國吸引力的增強和持續擴大開放，現有移民法律制度存在的移民概念缺失、整體性設計和通盤謀劃不足、立法精細化欠缺、非常規移民治理能力不足等問題開始顯現出來。進入新時代，為了進一步深化改革和擴大對外開放，年國家移民管理局正式組建成立，開啟了新時代我國移民法律制度建設的新篇章。為加快構建我國的移民法律制度，提升移民服務和移民權利保障水平，消除非常規移民帶來的負面影響，我國應借鑒美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等傳統移民國家和德國、英國、南非等新移民國家的移民法律制度的實踐經驗，盡快制定統一的移民法，統一移民法律概念并實行分類管理，改進移民立法技術，提高非常規移民的風險化解能力，實現移民治理體系和治理能力現代化。
關鍵詞：移民；移民管理體制；移民歸化；移民立法
普惠金融視閾下的金融科技監管悖論及其克服進路
作者：沈偉；張焱（上海交通大學法學院，英國倫敦政治經濟學院；上海交通大學法學院）
內容提要：金融科技為改善金融包容和遏制金融排斥、滿足多元化投融資需求提供了技術基礎。金融科技是新技術驅動和監管升級對傳統金融造成擠壓而催生的金融服務業態。金融科技借助技術安排可以為公眾利益重塑金融業，促進普惠金融和金融民主化，實現財富公平分配。相比之下，以互聯網金融為代表的金融科技與區域產業對接，為行業和實體經濟提供資金支持。但是，金融科技面臨著有效監管和普惠金融之間的悖論，既要鼓勵普惠金融，實現包容性金融，又要克服金融風險，防止監管失靈。從控制金融風險的視角看，有效利用科技，完善監管工具，優化監管路徑為克服這種悖論提供了一定的可行性和現實性。
關鍵詞：金融科技；普惠金融；監管失靈；金融風險；監管工具