《比較法研究》2020年第4期
專題研討
體系創新：中國民法典的特色與貢獻會 王利明
解碼法典化：基于比較法的全景式觀察 石佳友
越權代表中的法人責任 楊代雄
民法典物權編的外在體系評析——論物權編外在體系的自洽性 李永軍
《民法典》物權配置的三重視角：公地悲劇、反公地悲劇與法定義務 謝鴻飛
民法典動產抵押物轉讓規則的解釋論 高圣平
我國《民法典》上的“混合擔保規則”解釋論 鄒海林
論《民法典》中債總規范的識別與適用 翟遠見
民法典中的債之保全體系 龍俊
民法典網絡侵權條款研究：以法解釋論框架的重構為中心 薛軍
論文
論裁判規則的規范性 張騏
中國在線訴訟：實證研究與發展展望 左衛民
跨境數據流動中的國際貿易規則：規制、兼容與發展 時業偉
數據時代網絡爬蟲的刑法規制 楊志瓊
專題研討
體系創新：中國民法典的特色與貢獻
作者：王利明 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授，法學博士
內容摘要：我國民法典在充分借鑒比較法的經驗的基礎上，立足于中國國情，在體系構建方面作出了重要的創新。我國民法典沒有采納大陸法系國家經典的“三編制”或“五編制”的體系，而采取七編制，即由總則、人格權、合同、物權、婚姻家庭、繼承、侵權責任七編組成。與德國民法典相比較，增設了人格權編與侵權責任編，沒有設立債法總則。民法典中人格權制度的獨立成編、獨特的合同中心主義的確立、侵權責任的獨立成編、以民事權利為紅線構建民法典體系、采取從確權到權利救濟的結構，都是我國民法典的體系創新。這些都是中國民法典的重要特色，也是對世界民法典編纂的重要貢獻。
關鍵詞：中國民法典；七編制；民法典體系；特色；貢獻
解碼法典化：基于比較法的全景式觀察
作者：石佳友 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授，法學博士
內容摘要：中國民法典的編纂，是全面推進依法治國、實現治理體系和治理能力現代化的重大舉措。法典化的本質在于法律淵源的理性化，法典通常以完備性和體系性為特征；但二者之間存在張力。法典的體系性具有相對性，體系性受制于法典在特定時期的經濟社會功能。法典頒布后并不能阻擋單行法的大量衍生，“解法典化”現象的根源在于現代社會的復雜性所導致的立法膨脹。在市場經濟高度發達的當代，經濟生活對法律可預見性和交易安全需求的不斷增加；過度強調民商合一的結果是民法的商法化，民法的公平職能衰減。法典化將重塑立法與司法的關系，但法典化對法律的塑造力其實是有限的；法典的前途將主要取決于司法。法典化需同時具備政治合法性和技術合法性，要求政治家群體與法學家群體的良好互動與合作；在技術官僚主導的法典化框架之下，法典的編纂者會天然地傾向于更為穩妥的方案。法典化的最初動因是法律民族主義；在全球化時代，法律本身成為供當事人挑選的“商品”；為提升本國法律的國際競爭力，法典化主動擁抱與納入全球性“共同法”。在這一進程中，民法典對民族優秀的傳統法律文化的承繼，亦是法典化所不能回避的使命。當代社會經濟條件的深刻變化，使得“重新定義”法典化成為必要。
關鍵詞：民法典；法典化；體系性；法律淵源；法律理性化
越權代表中的法人責任
作者：楊代雄 華東政法大學法律學院教授，法學博士
內容摘要：依據法人實在說，法人具有行為能力，其中包括過錯能力。法人過錯的承載者是法人機關，主要是法人的執行機關與代表機關。在越權代表情形中，法人代表機關過錯誤導相對人使其以為系爭法律行為未超越代表機關權限的，此項過錯構成法人過錯，致害行為屬于我國《民法典》第62條中規定的“因執行職務造成他人損害”，法人須賠償相對人因法律行為對法人不發生效力而遭受的損失。相對人知道代表機關越權的，法人無須承擔賠償責任。相對人不知道越權但有過失的，應當按照受害人與有過錯規則分擔損失。
關鍵詞：越權代表；越權擔保；過錯能力；法人機關；法人責任
民法典物權編的外在體系評析
——論物權編外在體系的自洽性
作者：李永軍 中國政法大學教授，法學博士
內容摘要：與民法典一樣，物權編也有自身的內在與外在體系。物權編的外在體系是以諸多“基石性概念”為基礎并由涵攝不同的概念的邏輯體系構建起來的規范體系。物權編是建立在“物權與債權、債權行為與物權行為區分”之下的、以“物權行為”統轄的基礎之上的規范體系。其基本邏輯應該是：除了法律規定的物權變動之外，物權必須由物權行為（合意）創設，而且這種行為必須經過公示（交付或者登記）方可具有公信的效果，才能對抗第三人，從而發生絕對效力和排他效力。但我國民法典物權編卻偏偏違反這一基本邏輯，讓很多物權直接根據債權合意產生且登記對抗第三人。這就必然產生很多疑問：登記之前是物權嗎？物權不能對抗第三人還是物權嗎？物權的產生不必經過物權行為并公示？等等。這些都需要在未來民法典實施中作出擴大或者限縮解釋。
關鍵詞：公示；債權行為；物權行為；區分原則；排他性
《民法典》物權配置的三重視角：公地悲劇、反公地悲劇與法定義務
作者：謝鴻飛 中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士
內容摘要：《民法典》物權編最重要的任務之一是建構物權類型和原始配置規則，從而確認社會的財產秩序和社會秩序。它首先通過厘定物的歸屬關系克服公地悲劇，避免物被過度使用，但物權界定的成本使其邊界難以完全清晰；其次通過確認物權性的使用關系克服反公地悲劇，最大限度發揮物的價值，但受限于多個權利人決議的成本和公法管制等；最后，它將物權作為人與人的社會關系，而非人與物的關系，并克服物權過度抽象化和觀念化的弊端，從社會共生觀念出發，為物權人配置了適當的法定義務，但義務的類型和強度難以精確。《民法典》物權編在這三方面均有創新和突破，如增設添附制度、變革小區業主議事規則、新添用益物權人的生態保護義務、擴大擔保物權客體等；但同時亦多有不足，如物權初始配置規則尚不整全、非住宅建筑物在建設用地使用權到期時的處理規則不明、公共地役權闕如等。這三重視角彼此間存在復雜的關聯，它們可作為理解物權編尤其是其制度創新的主要線索，也可為物權編的解釋和適用提供基礎視閾。
關鍵詞：公地悲劇；反公地悲劇；物權的法定義務；共有；征收
民法典動產抵押物轉讓規則的解釋論
作者：高圣平 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員，法學博士
葉冬影 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員，博士研究生
內容摘要：動產抵押權依《民法典》第406條仍具追及效力，在動產抵押物轉讓之時，仍可追及至抵押物之所在而實現抵押權，但這一規則的適用受到諸多限制。在抵押人的正常經營活動中，已支付合理價款并取得抵押物的買受人免受動產抵押權之追及。就特定化程度不高的動產而言，動產抵押權的追及效力亦受限制。就未登記動產抵押權而言，尚須結合《民法典》第403條進行體系解釋。如受讓人為善意，動產抵押權的追及效力被阻斷；如受讓人為惡意，動產抵押權的追及效力不受受讓人取得標的物所有權的影響。動產抵押權因其追及效力被阻斷而受到損害，抵押權人自可主張價金物上代位，不以抵押人是否通知抵押權人抵押物轉讓的事實而受到影響。
關鍵詞：動產抵押物轉讓；追及效力；正常經營活動買受人；登記對抗規則；價金物上代位
我國《民法典》上的“混合擔保規則”解釋論
作者：鄒海林 中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士
內容摘要：《民法典》第392條是有關混合擔保規則的體系化規定。在理論和制度邏輯上，混合擔保情形下的債權人如何行使其擔保權益，除非當事人之間另有約定，法律沒有理由干預債權人應當先行使哪個擔保權益。對混合擔保規則的解釋在我國的理論和實務上一直存在爭議。解釋混合擔保規則的基礎是要構造混合擔保規則的解釋平臺，以統一對混合擔保的認識和制度要素。混合擔保規則的核心問題為債權人如何實現債權的問題。以如何實現債權為中心，混合擔保規則構造了債權人按照約定實現債權、自物擔保物權實現在先和債權人自主決定實現債權的規則，此為具有中國特色的制度創新。以此為基礎，混合擔保規則區分債務人自己提供物的擔保和第三人提供擔保的情形，相應構造擔保人承擔補充責任和向債務人求償的制度，或者以各擔保人分別承擔責任、向債務人求償及擔保人相互間的求償的制度，以為緩和各擔保人之間存在的事實上的利益沖突的重要工具。
關鍵詞：混合擔保；同一債權；債權人；物上擔保人；保證人
論《民法典》中債總規范的識別與適用
作者：翟遠見 中國政法大學比較法學研究院副教授，意大利羅馬第二大學法學博士
內容摘要：我國《民法典》包含了債總規范的內容，但未設置獨立的債法總則體系結構。沒有債法總則的民法典，更需要含有債法總論的民法學。識別我國《民法典》中的債總規范，有利于司法審判給出準確而全面的裁判依據，有利于立法部門找準今后完善債法制度的方向，有利于增加私人行為模式的選項，有利于奠定民法學教學和研究的基礎。債總規范的識別，要準確把握債之關系的本質和提取公因式的立法技術。《民法典》在債的主體、債的標的、債的效力、債的保全、債的移轉、債的消滅等方面，多有實質意義上的債總規范。民法學須加強對這些規范的解釋，闡釋它們本身涵蘊的意旨，以為法律的正確適用定位導航。
關鍵詞：民法典；債法；債總規范；識別；適用
民法典中的債之保全體系
作者：龍俊 清華大學法學院副教授，法學博士
內容摘要：我國《民法典》合同編第五章的“合同的保全”制度適用于整個債之保全領域，民法典對債權人代位權和撤銷權客體范圍的擴張符合實踐需求。《民法典》第535條的“與債權有關的從權利”在解釋上不僅包括債權的從權利，也包括合同的從權利；第537條的第一句規定了代位權人的簡易債權回收規則，第二句意味著承認了限定性入庫規則；第542條明確了債權人撤銷權的理論構造應該解釋為形成訴權，從而僅僅發生撤銷法律行為的效果而不直接發生請求權的效果，債權人想要終局性地解決問題還需借道債權人代位權制度，從而可以適用代位權制度中的一系列規則。
關鍵詞：保全；代位權；撤銷權；入庫規則
民法典網絡侵權條款研究：以法解釋論框架的重構為中心
作者：薛軍 北京大學法學院教授，意大利羅馬大學法學博士
內容摘要：民法典在網絡侵權的問題上，遵循一般性的過錯責任原則。網絡服務提供者在有過錯的情況下，為網絡用戶的行為承擔幫助侵權的責任，對有關損失承擔連帶責任。受到來自美國的避風港規則影響的通知—刪除以及反通知規則，在中國民法典所確立的網絡侵權的制度體系之下，應該被理解為是指示性的規定，其功能在于協助判斷網絡服務提供者是否存在過錯。
關鍵詞：中國民法典；避風港規則；反通知；網絡侵權；幫助侵權
論文
論裁判規則的規范性
作者：張騏 北京大學法學院教授，法學博士
內容摘要：裁判規則是由司法機關在司法過程中所形成、存在于案例或司法解釋中的對某種爭議問題的法律解決方案。案例裁判規則是案例的靈魂。案例裁判規則的規范性是指裁判規則的內容為人們解決同類疑難案件提供了法律解決方案，為法官的裁判提供了理由，它是一種建立在理性基礎上的事實上的權威；為人們解決類似爭議問題提供了規范性指引。它具有三個不同于法律規則規范性的特點，即它以蘊含一定普遍性的個案判決為基礎，它具有一定的事實性和司法性。它是人們解決糾紛和指引行為的獨特的規范資源。裁判規則的規范性來源于兩個方面：其一是裁判規則內含的、建立在司法規律基礎上的合理性；其二是裁判規則的出現是為了實現正義，其作用機制立基于正義。
關鍵詞：裁判規則；裁判規則的規范性；裁判規則規范性特點；裁判規則規范性來源
中國在線訴訟：實證研究與發展展望
作者：左衛民 四川大學法學院教授，法學博士
內容摘要：人類社會正在步入在線時代，在線訴訟由此而開始成為司法的一種新方式。繁簡分流的民事訴訟改革試點和新冠肺炎疫情為在線訴訟提供了擴展適用的契機和舞臺，使得一些原本似乎不宜通過在線訴訟方式辦理的案件，不僅以在線訴訟方式完成而且訴訟效果尚可，既驗證了在線訴訟在訴訟便利等方面的優勢，又證偽了諸如在線訴訟只能在簡易案件中適用、審判結果難獲認同等前見。不過，實證研究也發現，當下的在線訴訟往往仍屬某些訴訟參與人的無奈之舉，難以動搖傳統線下訴訟的統治地位，豪言“在線訴訟時代已經到來”還為時尚早。實際上，在線訴訟面臨諸如實踐主體間差異明顯，應用軟件、設備硬件有待優化，以及訴訟規則機制有待完善等問題。未來，可以更積極地以程序選擇權等柔性方式擴大在線訴訟的適用范圍；解決在線訴訟對現場性、公開性等傳統訴訟機理的挑戰，建構不同于線下訴訟的在線訴訟法理；頂層設計好在線訴訟的規范體系；做好在線訴訟軟硬件支撐條件的標準化配置。當前推進在線訴訟改革的合理思路是，利用改革試點先行先試，結合實踐情況循序、廣泛推進。
關鍵詞：在線訴訟；電子訴訟；繁簡分流；實證研究
跨境數據流動中的國際貿易規則：規制、兼容與發展
作者：時業偉 中央財經大學法學院博士后，法學博士
內容摘要：現今，跨境數據流動已成為國際貿易規則中的重要議題。世界貿易組織體系下的GATT和GATS對跨境數據流動進行了一定程度的規制與平衡，但仍不能解決目前跨境數據流動所面臨的一系列復雜問題。歐盟、美國在各自主導下的雙邊貿易協定中，推廣適合各自實際情況的跨境數據流動規則。而在諸如CPTPP和TiSA這類區域貿易協定中，對跨境數據流動的規制又體現出了不同的特點。中國在參與跨境數據流動的規則制定的過程中應秉持兼容與發展的觀點，并應策略性、階段性地提出中國的應對策略和發展模式。
關鍵詞：跨境數據流動；國際貿易規則；雙邊貿易協定；區域貿易協定
數據時代網絡爬蟲的刑法規制
作者：楊志瓊 東南大學法學院講師，法學博士
內容摘要：網絡爬蟲具有促進數據共享與侵犯數據權利的兩面性，域內外司法實踐呈現出“嚴厲”與“緩和”的不同趨勢，但都未能有效識別網絡爬蟲的技術特征和數據類型，由此而面臨部門法責任界分的難題。私法賦權和公法規制形成了當前各國數據保護體系，這啟發我們將網絡爬蟲的司法規制建立在數據權利的譜系分析之上，而網絡爬蟲的違法性判斷恰恰源于數據主體的上述權利安排，并與數據的開放程度和訪問權限密切相關。由此形成了網絡爬蟲歸責體系的兩個維度：在行為不法層面，違背民事合約與突破技術措施是界分網絡爬蟲民刑責任的形式標準；在對象不法層面，開放數據、限制重新使用的數據和限制訪問、獲取的數據是確定網絡爬蟲民刑責任內容的實質標準。
關鍵詞：網絡爬蟲；數據權利；訪問權限；開放程度