《比較法研究》2020年第3期
【論文】
公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力 蔣大興
股權(quán)代持的權(quán)利架構(gòu)——股權(quán)歸屬與處分效力的追問 王毓瑩
論德國民法上的所有人占有人關(guān)系——兼評我國《民法典》第459-461條之規(guī)定 席志國
法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn) 陳璇
因果力比較在結(jié)果歸責(zé)中的功能 蔣太珂
論正犯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性重構(gòu)——從“實(shí)際作用”轉(zhuǎn)向“規(guī)范能力” 秦雪娜
風(fēng)險治理現(xiàn)代化中的公民知情權(quán)保障 周佑勇 朱崢
證券行政和解制度分析 席濤
規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能 盧超
行政處罰責(zé)任主義立場證立 熊樟林
監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查的性質(zhì)及其法治化 劉計(jì)劃
民事電子訴訟規(guī)則構(gòu)建論 高翔
【法政時評】
日本野生動物保護(hù)立法及啟示 劉蘭秋
【論文】
公司組織意思表示之特殊構(gòu)造
——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力
作者：蔣大興（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：私法以自然人為原型構(gòu)造了法律行為理論，進(jìn)而對法律行為理論中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中“法律行為－意思表示”之核心規(guī)范群。自然人意思表示規(guī)范構(gòu)造中最大的問題是人類思維的“非可視性”，因此，如何發(fā)現(xiàn)自然人內(nèi)心意思與表示行為之不一致就成為極困難的問題，全部私法中的“法律行為－意思表示”規(guī)范的重心均系圍繞這一目標(biāo)而展開——致力于類型化表示行為與內(nèi)心意思不一致之情形，要么視為法律行為不成立，要么視為法律行為無效或可撤銷。公司組織乃自然人與資本之結(jié)合團(tuán)體，屬法律上擬制之主體人格，其意思表示構(gòu)造源于自然人又超越自然人。公司組織體的意思表示具有復(fù)數(shù)性/多元性、可視性、程序性及意思形成與意思表示分離性的特點(diǎn)。尤其是，公司組織的內(nèi)心意思是表示出來的，本身是一種意思表示過程。因此，法人的意思表示是復(fù)雜的構(gòu)成（內(nèi)部意思表示＋外部意思表示），公司意思表示構(gòu)造中存在兩類法律行為：一類是公司內(nèi)部意思形成之法律行為；另一類是公司意思外部表示之法律行為。長期以來，人們對公司意思表示構(gòu)造中的上述兩類行為，在法律效力上都是采取“劃界處理”的，法律將公司組織內(nèi)部意思形成——公司決議——的效力局限于公司內(nèi)部，使其與公司意思表示——外部交易行為——的效力區(qū)分開來。此類觀點(diǎn)忽略了特殊情形下公司決議之效力可能具有外部擴(kuò)張性，此種外部擴(kuò)張要么是通過法律規(guī)定進(jìn)行，要么是通過合同約定進(jìn)行。在合同約定之情形，公司內(nèi)部股東會/董事會決議可能被理解為交易合同之生效條件抑或締約時公司合意之構(gòu)成部分，本來在公司內(nèi)部生效的股東會/董事會決議，其效力均可因此擴(kuò)張至合同相對人。由此，組織性代表/代理多為“不完全性代表/代理”。認(rèn)可公司內(nèi)部決議的外部效力，可能是尊重法律及合同的結(jié)果。因此，我們需進(jìn)一步反思，對公司意思表示之“劃界處理”的傳統(tǒng)，是否在任何場景下都更有助于交易安全。
關(guān)鍵詞：公司；內(nèi)心意思；表示行為；決議；效力
股權(quán)代持的權(quán)利架構(gòu)
——股權(quán)歸屬與處分效力的追問
作者：王毓瑩（最高人民法院）
內(nèi)容摘要：股權(quán)代持中的股權(quán)歸屬與處分問題既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名義股東與隱名股東之間的關(guān)系，亦涉及到隱名股東與其他股東、公司以及債權(quán)人之間的關(guān)系。股權(quán)代持的法律性質(zhì)、股權(quán)歸屬和處分問題一直以來都是理論和實(shí)務(wù)上迫切需要解決卻又懸而未決的問題。明確股權(quán)代持的法律性質(zhì)與股權(quán)歸屬是理順代持股權(quán)處分效力的必要前提。委托代理說能夠妥當(dāng)?shù)亟忉尮蓹?quán)代持法律關(guān)系。在委托代理說下，當(dāng)且僅當(dāng)其他股東對隱名股東之存在不知情且半數(shù)以上不同意隱名股東顯名時，代持股權(quán)歸屬于名義股東，反之則歸屬于隱名股東。在明確代持股權(quán)歸屬后，可進(jìn)一步明晰代持股權(quán)處分的效力，在無權(quán)處分的場合下，可以構(gòu)成股權(quán)的善意取得；僅有善意交易相對人得強(qiáng)制執(zhí)行代持股權(quán)。
關(guān)鍵詞：股權(quán)代持；委托代理說；股權(quán)歸屬；股權(quán)處分
論德國民法上的所有人占有人關(guān)系
——兼評我國《民法典》第459-461條之規(guī)定
作者：席志國（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《德國民法典》第987條以下用17個條文規(guī)定了一種極其特殊的法律關(guān)系：所有人占有人關(guān)系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses）。該法律關(guān)系是指在構(gòu)成了第985條所規(guī)定的所有人得請求無權(quán)占有人返還標(biāo)的物之要件時，所有人與占有人之間所發(fā)生的損害賠償請求權(quán)、孳息及用益利益返還請求權(quán)以及占有人的費(fèi)用償還請求權(quán)所構(gòu)成的附從性請求權(quán)（Nebenansprüche）關(guān)系。《德國民法典》的起草者構(gòu)建該特殊法律關(guān)系的基本法思想是其一以貫之的“在保護(hù)權(quán)利人與交易安全之間進(jìn)行最佳之平衡”。基于該法思想，所有人占有人關(guān)系原則上應(yīng)當(dāng)作為封閉性法律關(guān)系，排除與侵權(quán)行為請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、無因管理請求權(quán)等其他請求權(quán)的競合。然而，由于利益狀態(tài)復(fù)雜，故學(xué)說又不得不發(fā)展出各種例外，從而形成相當(dāng)復(fù)雜的法律關(guān)系。德國法上所有人占有人關(guān)系對于理解我國《民法典》第459、460、461條極具啟發(fā)性，對于我國法上所有人占有人關(guān)系之構(gòu)建頗具借鑒意義。
關(guān)鍵詞：所有人；占有人；損害賠償；孳息返還；費(fèi)用償還；
法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)
作者：陳璇（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在整個刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)機(jī)制中，法益概念僅涉及目的正當(dāng)性，它是一個全體法秩序共有的概念。從1834年至二戰(zhàn)結(jié)束前的法益概念，并不具有限制立法的功能。直至二戰(zhàn)結(jié)束后，法益理論才找到了可能發(fā)展出立法批判力的實(shí)體根據(jù)，即憲法。法益論所奉行的專注保護(hù)對象的片面思維，決定了它對于劃定刑事立法正當(dāng)邊界所能發(fā)揮的作用是極為有限的。由憲法高度開放和包容性所決定，我們難以在完全脫離刑罰手段視角的情況下，對抽象的刑法保護(hù)目的進(jìn)行有效的限制。未來，刑事立法的正當(dāng)性理論一方面應(yīng)借助憲法教義學(xué)，從真實(shí)目的的識別和目的合憲性的檢驗(yàn)兩方面拓展和深化目的正當(dāng)性的內(nèi)容；另一方面應(yīng)實(shí)現(xiàn)思維重心從保護(hù)對象正當(dāng)性向保護(hù)手段之合比例性的轉(zhuǎn)移。
關(guān)鍵詞：法益；憲法；目的正當(dāng)性；刑事立法；比例原則
因果力比較在結(jié)果歸責(zé)中的功能
作者：蔣太珂（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：以行為主體對介入因素是否具有預(yù)見可能性為核心標(biāo)準(zhǔn)的歸責(zé)方案，不能妥當(dāng)?shù)卦u價現(xiàn)實(shí)發(fā)生的因果流程，這是催生因果力比較標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐動因。預(yù)見可能性標(biāo)準(zhǔn)和因果力比較標(biāo)準(zhǔn)不是互斥關(guān)系。其中，前者發(fā)揮確定行為主體能夠利用或者支配的因果流程的范圍之功能，后者發(fā)揮確定行為主體應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因果流程的范圍之功能。實(shí)行行為的危險對結(jié)果的因果力較大，意味著介入因素只是導(dǎo)致了因果流程的修正，并未使法益狀態(tài)發(fā)生實(shí)質(zhì)惡化。根據(jù)比較對象的不同，因果力的比較有不同的類型規(guī)則。通過因果力比較標(biāo)準(zhǔn)劃定的因果關(guān)系范圍，只是確定了歸責(zé)評價的事實(shí)基礎(chǔ)，而非歸責(zé)評價的合理范圍，其不能取代客觀歸責(zé)理論。
關(guān)鍵詞：預(yù)見可能性；因果力比較；自我負(fù)責(zé)；因果流程修正；類型化
論正犯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性重構(gòu)
——從“實(shí)際作用”轉(zhuǎn)向“規(guī)范能力”
作者：秦雪娜（北京理工大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：相較于直接進(jìn)入量刑層面的單一制，區(qū)分制于定罪階段先期實(shí)現(xiàn)了對參與行為的差異性規(guī)范評價，真正實(shí)現(xiàn)了對共同犯罪的精巧解釋。然而，現(xiàn)有的正犯標(biāo)準(zhǔn)，無法彰顯區(qū)分制的優(yōu)勢。正犯標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)化的路徑以“重要作用”、“犯罪事實(shí)支配”這類具有偶然性的事后作用為準(zhǔn)據(jù)，非但無法識別參與行為的規(guī)范性差異，反而導(dǎo)致正犯類型和主犯概念不分、區(qū)分制與單一制趨同的被動局面。回歸形式標(biāo)準(zhǔn)的解決路徑，更是忽視了正犯類型的規(guī)范屬性，實(shí)為理論的倒退。為真正彰顯區(qū)分制的體系優(yōu)勢，應(yīng)將正犯標(biāo)準(zhǔn)從行為后的“實(shí)際作用”，轉(zhuǎn)向行為時的“規(guī)范實(shí)現(xiàn)能力”。這一指向構(gòu)成要件的具體的行為能力，能夠真正體現(xiàn)正犯區(qū)別于主犯的獨(dú)立個性，而且是認(rèn)定正犯的唯一的規(guī)范性標(biāo)尺，其既不承認(rèn)存在不同的正犯類型，亦不認(rèn)同正犯的直接-間接模式。
關(guān)鍵詞：單一制；區(qū)分制；正犯；共犯
風(fēng)險治理現(xiàn)代化中的公民知情權(quán)保障
作者：周佑勇；朱崢（中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治與法律教研部；東南大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：面對現(xiàn)代風(fēng)險社會，公民知情權(quán)保障已成為風(fēng)險治理現(xiàn)代化的邏輯起點(diǎn)，迫切需要納入法治化的軌道。在從秩序中心主義轉(zhuǎn)向權(quán)利本位主義的風(fēng)險治理現(xiàn)代化中，公民知情權(quán)作為一種新型的綜合性權(quán)利，并非僅限于實(shí)現(xiàn)民主參與，亦日益凸顯其特有的社會參與功能。然而，風(fēng)險治理現(xiàn)代化中的公民知情權(quán)保障卻面臨著風(fēng)險信息發(fā)布權(quán)限的高度集中性、前置程序的封閉性以及發(fā)布空間的單向性等法治困境。因此，必須構(gòu)建完善公民知情權(quán)的法治保障機(jī)制，進(jìn)一步健全類型區(qū)分的風(fēng)險信息發(fā)布機(jī)制、判斷機(jī)制與多元互動交流機(jī)制，并借助現(xiàn)代科技不斷提升政府和社會公眾的風(fēng)險信息能力。此外，還應(yīng)從根本上把知情權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利寫入憲法，加強(qiáng)其在根本法上的基礎(chǔ)性的整體保障。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險信息；治理現(xiàn)代化；公民知情權(quán)；法治保障
證券行政和解制度分析
作者：席濤（中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：證券行政和解的實(shí)質(zhì)是行政相對人繳納行政和解金，補(bǔ)償投資者損失，以此替代行政處罰決定。證監(jiān)會實(shí)施證券行政和解制度，是證券監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)變與執(zhí)法方式的創(chuàng)新。2015年證監(jiān)會制定《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，試點(diǎn)證券行政和解，但2015年至2019年共實(shí)施2件行政和解案例，實(shí)踐表明，嚴(yán)格的適用范圍與適用條件限制或阻礙了證券行政和解制度的實(shí)施。我國2019年新《證券法》從法律上建立了行政和解的投資者保護(hù)制度。為實(shí)施新《證券法》的行政和解制度，堅(jiān)持證券市場投資者保護(hù)的理念，證監(jiān)會需要修改《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》中相關(guān)適用范圍與適用條件的規(guī)定，促進(jìn)證券行政和解制度的執(zhí)行與實(shí)施，并體現(xiàn)證券行政和解制度所應(yīng)具有的及時性、低成本與高效率特征。
關(guān)鍵詞：證券行政和解；適用條件；投資者保護(hù)；成本與收益
規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能
作者：盧超（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容摘要：2014年我國《行政訴訟法》修訂后，行政規(guī)范性文件附帶審查正式成為法定裝置。通過對近年來我國相關(guān)司法判例的梳理與調(diào)研訪談，卻不難發(fā)現(xiàn)，地方法院往往借助諸多隱形策略，來規(guī)避附帶審查的司法適用。對于這些消極現(xiàn)象，除了“嵌入式法院”的傳統(tǒng)解釋之外，法院對規(guī)范性文件公開評價以及差異化判斷所附帶的制度風(fēng)險，也是司法消極態(tài)度的重要緣由，除此之外，附帶審查所設(shè)定的審查標(biāo)準(zhǔn)存在偏差，沒有考慮到現(xiàn)代行政國家下法院的“機(jī)構(gòu)能力”局限。但是，從積極角度來看，規(guī)范性文件附帶審查裝置也愈發(fā)顯現(xiàn)出一定的樞紐功能，附帶審查裝置通過司法建議工具向各類有權(quán)處理機(jī)關(guān)傳遞合法性訊號，未來有望與其他審查機(jī)制相配合，以實(shí)現(xiàn)對行政規(guī)范性文件的立體化治理。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件附帶審查；行政訴訟；嵌入式法院；審查標(biāo)準(zhǔn)；機(jī)構(gòu)能力；行政自制
行政處罰責(zé)任主義立場證立
作者：熊樟林（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：責(zé)任主義作為尊重意志自由的民主立場，已經(jīng)在我國侵權(quán)法和刑法中獲致制度化。但其在行政法上卻順延行政兩造而呈現(xiàn)出差異化文本，《行政處罰法》拒絕了有責(zé)性原則，奉行客觀歸責(zé)。這從根本上否定了行政處罰的民主取向，是歷史上公平、公正價值讓位行政效率的陳舊觀念。實(shí)際上，違法并不能代替有責(zé)，責(zé)任主義具有獨(dú)立的評價功能，行政相對人只有在主觀上存有過錯的情況下才能歸責(zé)。這既是新近公法理論的一致主張，同時也是比較法上的常見規(guī)范。并且，以“經(jīng)驗(yàn)法則”為中心的雙元規(guī)范責(zé)任論，能夠最大程度緩解行政機(jī)關(guān)證明有責(zé)性的技術(shù)壓力。因此，應(yīng)憑借此次《行政處罰法》修改契機(jī)，吸納責(zé)任主義精神，豐富《行政處罰法》中的責(zé)任條款，建構(gòu)主客觀相統(tǒng)一的行政處罰歸責(zé)體系。
關(guān)鍵詞：應(yīng)受行政處罰行為；有責(zé)性；主觀過錯；意志自由
監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查的性質(zhì)及其法治化
作者：劉計(jì)劃（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：推進(jìn)國家監(jiān)察體制改革組建監(jiān)察委員會，延續(xù)了增設(shè)偵查機(jī)關(guān)進(jìn)而不斷縮小檢察機(jī)關(guān)直接受理案件范圍的改革趨勢，實(shí)現(xiàn)了職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)的專門化，既有必要性，又有正當(dāng)性。監(jiān)察委員會依據(jù)《監(jiān)察法》行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)，致調(diào)查程序不受《刑事訴訟法》規(guī)范。而《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》區(qū)分職務(wù)犯罪調(diào)查與偵查的做法，也給“兩法”銜接帶來諸多法律沖突的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險。從刑事訴訟職權(quán)配置來說，職務(wù)犯罪調(diào)查即是偵查，故監(jiān)察委員會行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)時，理應(yīng)遵循相關(guān)法律關(guān)于偵查機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)定。從人權(quán)保障的角度來說，職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序中對被調(diào)查人權(quán)利保障的水平不應(yīng)低于監(jiān)察體制改革前的水平。我國未來應(yīng)當(dāng)不斷推進(jìn)職務(wù)犯罪調(diào)查程序的法治化，實(shí)現(xiàn)懲治職務(wù)犯罪與保障基本人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察體制改革；職務(wù)犯罪調(diào)查；偵查；留置；監(jiān)察調(diào)查法治化
民事電子訴訟規(guī)則構(gòu)建論
作者：高翔（西南政法大學(xué)人民法庭研究中心，重慶市高級人民法院）
內(nèi)容摘要：電子訴訟規(guī)則缺失是電子訴訟熱背后的隱憂。電子訴訟的內(nèi)在機(jī)理是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對訴訟活動各組成部分的重組。電子方式作為一種訴訟載體，對當(dāng)事人、訴訟權(quán)利、訴訟程序、訴訟階段等其他訴訟活動組成部分產(chǎn)生影響，應(yīng)在影響力分析基礎(chǔ)上構(gòu)建電子訴訟適用的共性規(guī)則。由訴訟原則修正、訴訟規(guī)則構(gòu)建、具有共性規(guī)律的程序機(jī)制所構(gòu)成的規(guī)則體系，在電子訴訟適用中具有訴訟法哲學(xué)的方法論意義。在適用主體方面應(yīng)區(qū)分普通用戶與特定用戶；在適用階段方面應(yīng)建立審前程序與庭審程序二元化規(guī)則；在適用位階方面應(yīng)建立全程與階段電子化分類適用規(guī)則。通過建立電子訴訟失權(quán)、當(dāng)事人程序異議、線上線下轉(zhuǎn)換、電子庭審場所分類設(shè)置、破壞電子訴訟秩序懲戒等程序機(jī)制，保障電子訴訟順利推進(jìn)。
關(guān)鍵詞：民事電子訴訟；訴訟原則；訴訟規(guī)則；程序機(jī)制
【法政時評】
日本野生動物保護(hù)立法及啟示
作者：劉蘭秋（首都醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院）
內(nèi)容摘要：日本基于環(huán)境與生態(tài)保護(hù)、維護(hù)生物多樣性、生物安全、生態(tài)平衡以及公共衛(wèi)生等多元理念建立了健全的野生動物保護(hù)與管理法律體系，對野生鳥獸實(shí)施“全面保護(hù)”下的分類保護(hù)與管理制度，并在“有限利用”原則下對野生鳥獸利用進(jìn)行全過程精細(xì)化嚴(yán)格規(guī)制。我國野生動物立法理念與制度設(shè)計(jì)均有失偏頗，《野生動物保護(hù)法》基于“資源保護(hù)與利用”理念對野生動物進(jìn)行“有限保護(hù)”與“廣泛利用”，對野生動物利用亦缺乏全鏈條的嚴(yán)格規(guī)制。我國宜適度借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，基于科學(xué)、多元的立法理念構(gòu)建系統(tǒng)的野生動物保護(hù)法律體系，建立除魚類之外的脊椎動物全面保護(hù)與有限利用制度，對野生動物利用進(jìn)行全面、全程的精細(xì)化嚴(yán)格規(guī)制。
關(guān)鍵詞：日本；野生動物；全面保護(hù)；有限利用