《比較法研究》2020年第2期
【專題研討】
治理能力現(xiàn)代化語境下疫情防控中的刑法適用研究 劉艷紅
疫情防控下個人的權(quán)利限縮與邊界 趙宏
論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化 陳云良 陳煜鵬
疫情防控背景下勞動合同不能履行時的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則研究 沈建峰
【論文】
論非使用性惡意商標注冊的法律規(guī)制——事實與價值的二元構(gòu)造分析 孔祥俊
“新職權(quán)主義”與中國刑事訴訟改革的基本路徑 施鵬鵬
德國認罪協(xié)商制度的歷史嬗變和當代發(fā)展 李倩
回歸常識：對法理學(xué)若干重要概念和命題的反思 劉作翔
算法的法律性質(zhì)：言論、商業(yè)秘密還是正當程序? 陳景輝
司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的法理沖突與價值平衡——從法國司法大數(shù)據(jù)禁令展開 王祿生
邏輯在法律推理中沒有作用嗎？——對一些常見質(zhì)疑的澄清與回應(yīng) 陳坤
競爭中性的內(nèi)涵認知與價值實現(xiàn) 張晨穎
德國法上的土地征收程序及中國鏡鑒 袁治杰
論美國行政程序違法的法律后果 李爍
【專題研討】
治理能力現(xiàn)代化語境下疫情防控中的刑法適用研究
作者：劉艷紅（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：透過新冠肺炎治理期間涉疫刑事案件之觀察，普通公民成為依法治疫背景下刑法偏愛的對象。疫情防控應(yīng)急治理中的刑法適用迅速高效，其對于有效維護防疫抗疫期間的社會秩序發(fā)揮了應(yīng)有的積極作用，但在實現(xiàn)法治人權(quán)保障理念方面卻有所缺失。在新冠肺炎疫情防控刑事治理中，刑法所處罰的對象均為危害公共安全類犯罪或哄抬物價制假售假等經(jīng)濟犯罪的普通公民且存在擴大化趨勢，疫情防控刑事治理呈現(xiàn)出情緒化與過激化等非理性現(xiàn)象，國家(刑事)治理能力現(xiàn)代化仍然面臨極大挑戰(zhàn)。面對疫情防控舉國大事，刑法應(yīng)從對普通公民犯罪的打擊轉(zhuǎn)向?qū)珯?quán)力主體犯罪的處理，著力查處隱瞞或不及時發(fā)布疫情重要信息而致疫情蔓延的責(zé)任主體。公民是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)，國家治理應(yīng)該反映公民的訴求而非僅僅追求維護社會秩序的功利目的。刑法不是高舉在公民頭上的利劍，而是公民保護自己權(quán)利的盾牌，刑事治理應(yīng)徹底實現(xiàn)從國權(quán)刑法到民權(quán)刑法的轉(zhuǎn)型，不斷提升國家在應(yīng)急管理中刑事治理能力的現(xiàn)代化水平。
關(guān)鍵詞：疫情防控；刑事治理；普通公民；人權(quán)保障；治理能力現(xiàn)代化
疫情防控下個人的權(quán)利限縮與邊界
作者：趙宏（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在我國目前已進入防控新冠肺炎疫情的應(yīng)急狀態(tài)下，個體權(quán)利因為《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等法律法規(guī)的規(guī)定而受到限縮。受到限縮的權(quán)利尤其包括個體的人身自由、財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)等。但即使是基于疫情防控的公益目的，公權(quán)機關(guān)對個體的權(quán)利限制也并非毫無限度。應(yīng)急狀態(tài)下的限權(quán)措施受到法律保留、比例原則、禁止不當聯(lián)結(jié)以及核心權(quán)利保障等諸多原則的限制，而這些限制最終都指向?qū)�體人性尊嚴的保障。這些限制構(gòu)成了疫情防控下個體權(quán)利收縮的邊界，也同時確保了抗疫工作能夠在法治的框架下有序進行，確保了個體因為疫情防控而受到的權(quán)利限縮，最終不致演變?yōu)閷ζ錂?quán)利的徹底排除和掏空。
關(guān)鍵詞：應(yīng)急狀態(tài)；權(quán)利限制；法律保留；比例原則；人性尊嚴
論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化
作者：陳云良；陳煜鵬 （廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院、廣東國際戰(zhàn)略研究院；中南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：傳染病防治決策的法治化要求明確衛(wèi)生健康主管部門的法律地位，區(qū)分行政緊急權(quán)力和一般行政權(quán)力的行使，同時通過法律原則對行政緊急權(quán)力進行限制。傳染病防治決策的科學(xué)化則要求通過學(xué)術(shù)自由保障醫(yī)學(xué)專業(yè)機構(gòu)和醫(yī)學(xué)專家的獨立性，從而保障結(jié)論的客觀性。二者在對傳染病的分類管理上表現(xiàn)為及時性與準確性的雙重要求。原則上，二者在對行政組織的專業(yè)化和行政程序的正當化上是一致的。但對于突發(fā)“新傳染病”的科學(xué)認知需要一個時間過程，而任何傳染病都可能在短時間內(nèi)形成重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，為此有必要從法律上規(guī)定傳染病風(fēng)險提示的及時性優(yōu)先于對其科學(xué)認知的準確性，以此更好地防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險，保障公民的健康權(quán)。
關(guān)鍵詞：傳染病；突發(fā)公共衛(wèi)生事件；傳染病防治決策；法治；科學(xué)
疫情防控背景下勞動合同不能履行時的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則研究
作者：沈建峰（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：疫情引發(fā)的勞動合同無法履行主要涉及勞動關(guān)系存續(xù)和工資繼續(xù)支付的風(fēng)險承擔(dān)，該問題的解決應(yīng)回歸勞動合同履行障礙的制度體系，堅持以市場法則為出發(fā)點同時根據(jù)社會保護思想和勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)特色對其予以修正。勞動者因疫情患病應(yīng)適用病假規(guī)則。勞動者因疫情需要照顧家人或發(fā)生路途延誤應(yīng)適用事假規(guī)則。用人單位能接受勞動卻不安排勞動構(gòu)成受領(lǐng)遲延，應(yīng)支付全額工資。用人單位因疫情停產(chǎn)時，存在不同用人單位承擔(dān)工資支付義務(wù)的模式和義務(wù)減輕事由。我國現(xiàn)行法的規(guī)則應(yīng)進一步完善：基于經(jīng)濟風(fēng)險停產(chǎn)，用人單位應(yīng)繼續(xù)支付工資；基于運營風(fēng)險停產(chǎn)，應(yīng)根據(jù)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁能力，由用人單位承擔(dān)工資繼續(xù)支付義務(wù)，但應(yīng)考慮不同企業(yè)類型，維持較低水平，允許當事人合意安排風(fēng)險，允許預(yù)告解除。疫情期間政府干預(yù)勞動關(guān)系的管制措施設(shè)計和解釋應(yīng)遵循措施中立、保持適度謙抑、窮盡勞動法已有制度等原則。在此，法定隔離時的工資支付規(guī)則應(yīng)予以完善，交通管理和限制開工導(dǎo)致勞動合同不能履行時應(yīng)區(qū)分情況進行風(fēng)險分配。
關(guān)鍵詞：疫情；勞動合同；履行障礙；風(fēng)險；工資
【論文】
論非使用性惡意商標注冊的法律規(guī)制
——事實與價值的二元構(gòu)造分析
作者：孔祥俊（上海交通大學(xué)）
內(nèi)容摘要：最新《商標法》“修正案”新增“不以使用為目的的惡意商標注冊”的絕對禁注事由，并建立相應(yīng)的配套制度。該禁注制度是已有相關(guān)商標司法執(zhí)法實踐的總結(jié)和升華，同時又進行了制度創(chuàng)新。“不以使用為目的的惡意商標注冊”構(gòu)成一種獨立和獨特的絕對禁注事由，它立足于遏制不正當占用商標資源和擾亂商標注冊秩序，有獨特的調(diào)整對象、適用范圍和法律定位，尤其是以禁注囤積性商標注冊為核心。適用該制度既要與《商標法》關(guān)聯(lián)制度相協(xié)調(diào)和相銜接，又要劃清彼此之間的界限。它以“不以使用為目的”和“惡意”為事實和價值的二元構(gòu)成要素，兩者均具有獨特的內(nèi)涵和功能。囤積性商標注冊是我國特殊國情下商標注冊的歷史階段性產(chǎn)物，“修正案”新增禁注事由可以有效遏制此類現(xiàn)象，但要防止不適當擴展其適用范圍和放大其功能效用。
關(guān)鍵詞：非使用性商標惡意注冊；不以使用為目的；惡意；囤積性商標注冊
“新職權(quán)主義”與中國刑事訴訟改革的基本路徑
作者：施鵬鵬（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點實驗室）
內(nèi)容摘要：美國聯(lián)邦最高法院長期以來對歐陸職權(quán)主義刑事訴訟制度持敵對態(tài)度，并將其作為反面典型以論證當事人主義諸項制度的正當性依據(jù)。中國主流學(xué)術(shù)觀點也基本持此一立場，許多論斷帶有“反職權(quán)主義”的前見，將職權(quán)主義作為刑訊逼供、超期羈押、律師地位低下、辯護權(quán)孱弱的代名詞。事實上，從法國大革命至近代，歐陸多數(shù)職權(quán)主義國家均從英美法系當事人主義的對抗式訴訟借鑒經(jīng)驗，借以彌補傳統(tǒng)職權(quán)主義刑事訴訟自身的缺陷，并取得了較好的效果，可稱之為“新職權(quán)主義”。“新職權(quán)主義”與中國時下的刑事訴訟在職權(quán)配置、權(quán)利保障體制、程序制裁規(guī)則、刑事證明制度等方面均存在重要差異。中國時下所倡導(dǎo)的“審判中心”、“庭審實質(zhì)化”改革應(yīng)考慮在“新職權(quán)主義”的背景下展開，尋求更符合中國法律傳統(tǒng)的訴訟制度改革。
關(guān)鍵詞：新職權(quán)主義；審判中心；庭審實質(zhì)化；誤解中的批判；改革方向
德國認罪協(xié)商制度的歷史嬗變和當代發(fā)展
作者：李倩（天津大學(xué)法學(xué)院，德國柏林自由大學(xué)）
內(nèi)容摘要：通過對德國聯(lián)邦最高法院若干上訴判決的分析，我們可以了解德國認罪協(xié)商制度下存在大量程序上的非正義，而這種程序上的非正義必須在現(xiàn)行刑事訴訟體系中找到合理的解決路徑。德國聯(lián)邦最高法院自2015年起的若干最新判決，展示出其基于刑事訴訟法的教義對認罪協(xié)商制度作出的新解釋。其強化上訴審對認罪協(xié)商合法性的審查，顛覆我們對協(xié)商性司法簡化訴訟程序、提升司法效率的原本認知。在共同的職權(quán)主義訴訟模式背景下，對我國適用認罪認罰從寬的案件而言，上訴權(quán)不可協(xié)商放棄，法院應(yīng)在庭審中承擔(dān)程序性主導(dǎo)義務(wù)，二審法院可采“自我拘束觀點”適用一審認罪認罰下的自白，同時保障被告人辯護權(quán)的有效行使及被害人實質(zhì)性地參與認罪認罰全過程。
關(guān)鍵詞：認罪協(xié)商；二審程序；上訴權(quán)放棄；法律救濟；程序性義務(wù)
回歸常識：對法理學(xué)若干重要概念和命題的反思
作者：劉作翔（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）
內(nèi)容摘要：新中國成立70年來，中國的法理學(xué)乃至法學(xué)伴隨著中國法治的發(fā)展和進步，取得了長足的進步和發(fā)展，但近年來也出現(xiàn)了一些理論上的混亂。理論上的混亂主要是基本概念的混亂。理論要發(fā)展，但是一些基本的常識要堅守。要解決這種理論混亂，就需要回歸常識，對法的一些基本概念進行澄清，在“回歸常識”這一理念下對法理學(xué)的一些基本概念、基本命題進行反思。有些基本概念屬于法的元問題，即法的終極性問題，本原性問題，最根本的問題；有的問題屬于元問題派生出來的問題。
關(guān)鍵詞：法的概念；法的本質(zhì)；法的形式；法學(xué)對象；法學(xué)常識
算法的法律性質(zhì)：言論、商業(yè)秘密還是正當程序?
作者：陳景輝（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：一旦承認法律有理由介入算法，那么關(guān)鍵的問題就是：算法在法律上是什么？對這件事情的看法，決定了法律介入算法的標準和方式。就目前的討論狀況而言，理論家們要么將算法視為言論，要么將算法視為商業(yè)秘密。然而，如果意識到算法權(quán)力的重要性，那么算法就不再是言論或者商業(yè)秘密，而是一種正當程序；相應(yīng)地，打破算犯法黑箱就不是最佳的介入方式，反而應(yīng)當以正當程序的基本要求來介入算法。
關(guān)鍵詞：算法黑箱；算法權(quán)力；算法操縱；言論自由；正當程序
司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的法理沖突與價值平衡
——從法國司法大數(shù)據(jù)禁令展開
作者：王祿生（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：2019年3月法國立法機關(guān)頒布的2019-222號法律第33條禁止基于法官身份的數(shù)據(jù)分析、比較、評估與預(yù)測，由此將判決書大數(shù)據(jù)應(yīng)用限制在相對有限的領(lǐng)域。上述禁令的出臺，是立法機關(guān)對司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用與法官隱私、司法獨立、司法權(quán)威、司法公正之間法理沖突的回應(yīng)。其深層次原因是改革者平衡司法公開與個人信息、司法權(quán)威與言論自由、司法獨立與技術(shù)主義、法官個人與法院整體等價值之后選擇的折衷方案。圍繞禁令的討論對規(guī)范我國司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用具有重要的啟示意義。在我國司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用中有必要引入個人信息保護理念，破除片面技術(shù)主義誤區(qū)。在此基礎(chǔ)上，推動司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的常規(guī)備案與倫理審查、明確司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的非約束性適用原則、建立司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的負面清單制度。
關(guān)鍵詞：司法大數(shù)據(jù)；法官畫像；司法公開；預(yù)測性司法；法國司法改革
邏輯在法律推理中沒有作用嗎？
——對一些常見質(zhì)疑的澄清與回應(yīng)
作者：陳坤（南京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：自從霍姆斯的那句廣為傳頌的“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”發(fā)表以來，邏輯在法律推理領(lǐng)域中的應(yīng)用就飽受質(zhì)疑。在當下的法學(xué)研究中，仍能聽到各種反對邏輯的聲音。在這些質(zhì)疑的聲音中，有這樣幾種代表性論證：法律公理系統(tǒng)的失敗、法律形式主義的失敗、法的發(fā)現(xiàn)與法的證立的兩分、推理活動與意志活動的兩分以及約根森困境。這些論證貌似有理，但仔細考察可以發(fā)現(xiàn)：它們或者誤解了邏輯，或者誤解了法律推理，或者同時誤解了這兩者。對于這些論證進行批判性考察，可以揭示它們的誤區(qū)所在，為邏輯在法律推理領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用掃清理論上的障礙。
關(guān)鍵詞：邏輯；形式邏輯；法律推理；法的證立；約根森困境
競爭中性的內(nèi)涵認知與價值實現(xiàn)
作者：張晨穎（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：“競爭中性”一詞源自澳大利亞，近年來迅速國際化，引發(fā)廣泛討論。競爭中性的涵義有不同解讀，具有非常鮮明的實用主義特征。對我國來說，應(yīng)當走出所有制誤區(qū)，認識到競爭中性的價值內(nèi)核是政府與市場的基本矛盾，在政府與市場共同構(gòu)建的二維象限下，競爭中性應(yīng)當因循五對矛盾關(guān)系實現(xiàn)其進路。最終構(gòu)建實現(xiàn)競爭中性的三層次制度體系:以公平競爭審查制度為主導(dǎo)，競爭法律制度為基石，中小企業(yè)幫扶制度、國有企業(yè)改革為輔助，三項制度并舉以實現(xiàn)中國的競爭中性。
關(guān)鍵詞：競爭中性；政府與市場；公平競爭環(huán)境；中國化
德國法上的土地征收程序及中國鏡鑒
作者：袁治杰（北京師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：德國《建筑法典》構(gòu)建了完整的土地征收程序，對于征收機關(guān)、征收申請的提出、參加人、程序的啟動、征收機關(guān)的決議及其執(zhí)行以及其他程序作出了詳細規(guī)定。整個征收程序細致考量各方利益，兼顧程序的高效運行，并給被征收人提供充分的司法保護，堪稱完善，值得我國借鑒。我國的土地征收程序立法宜在以下方面予以完善：確立言辭辯論程序，保障利益相關(guān)者的參與權(quán)；明確程序啟動時點；區(qū)分征收的決定與執(zhí)行；認可由征收機關(guān)主持達成的征收協(xié)議具有征收決定的效力；明確征收決定等行政行為可受司法審查。
關(guān)鍵詞：土地征收；土地征收程序；德國
論美國行政程序違法的法律后果
作者：李爍（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在美國，作為法院開展程序合法性審查的主要依據(jù)，《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)第2款第4項規(guī)定，對于行政機關(guān)“沒有遵守法律規(guī)定的程序”之行為，法院“應(yīng)當宣布非法并予以撤銷”。但在程序合法性審查中，基于“無害錯誤”規(guī)則以及“不撤銷而發(fā)回重作”這一替代性判決在不同層面的適用，行政程序違法法律后果——撤銷，抑或不撤銷——的確定始終是一個由法院個案衡量的問題，個案衡量的背后反映的是美國法院尋求程序法治與行政效率相平衡的努力。美國的這一經(jīng)驗可為我國同類問題的檢討提供智識上的支持。
關(guān)鍵詞：行政程序違法；“無害錯誤”規(guī)則；不撤銷而發(fā)回重作