《比較法研究》2020年第1期
【專題研討】
企業合規視野下的暫緩起訴協議制度 陳瑞華
我國企業合規的刑事訴訟激勵 李玉華
公司合規的源流及中國的制度局限 鄧峰
【論文】
法律至上與國家治理 謝暉
比例原則在美國合憲性審查中的類型化運用及其成因 王蕾
論所有權人的物上請求權 陳華彬
論我國構建控制股東信義義務的依據與路徑 王建文
論個人信息保護中的人格保護與經濟激勵機制 蔡培如 王錫鋅
論網絡隱私政策的效力——以個人信息保護為中心 王葉剛
論中國網絡空間犯罪立法的本土化與國際化 皮勇
間接正犯的構成要件符合性 武曉雯
論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思 王肅之
多數人訴訟形態的理論框架 曹云吉
【專題研討】
企業合規視野下的暫緩起訴協議制度
作者：陳瑞華（北京大學法學院）
內容摘要：起源于美國的暫緩起訴協議制度，逐漸被英國、法國、加拿大、澳大利亞等國所接受，并被作為處理企業犯罪案件的重要方式。目前，這一制度可以分為檢察官自由裁量與司法審查這兩種模式，并以企業建立合規機制作為適用的前提，以企業完善合規計劃作為協議的重要內容，還容納了企業在重建合規體系方面接受全程監控的機制。盡管在正當性上存在較大爭議，但暫緩起訴協議制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以發揮替代刑事處罰的報應和威懾功能，并使檢察機關參與到公司合規治理中來，促進了企業的合法合規經營。我國在推動企業合規體系建設過程中，有必要考慮確立暫緩起訴協議制度，并將其作為一種重要的合規激勵機制。
關鍵詞：審前轉處協議；暫緩起訴協議；企業合規；檢察官自由裁量；司法審查
我國企業合規的刑事訴訟激勵
作者：李玉華（中國人民公安大學法學與犯罪學學院）
內容摘要：目前企業合規已經成為一種世界趨勢，是企業走向世界的通行證。企業合規不僅有利于我國企業走向世界，還有利于企業承擔社會責任，解決新時代我國社會的主要矛盾。我國的強制性措施在激勵企業合規方面具有天然的本土優勢。不管在國內還是國外，程序分流都會對企業合規產生激勵作用。有效的合規計劃是刑事訴訟激勵發揮作用的前提。我國刑事訴訟激勵企業合規的實體法壓力不足，應當加大部分罰金刑力度、完善刑罰種類，為企業合規提供適當的壓力。在企業合規的過程中要學習美國等先行國家的經驗，同時，對于美國等先行國家出現的問題要盡早避免。
關鍵詞：企業合規；刑事訴訟激勵；強制性措施；不起訴協議；暫緩起訴協議
公司合規的源流及中國的制度局限
作者：鄧峰（北京大學法學院）
內容摘要：作為回應型法的典型，公司合規在美國過往60年的發展歷程之中，從公司商業實踐、政府規制到刑事制裁的分散源頭，在1990年代匯集成為一個完整的制度。合規不僅僅是公司犯罪制度的升級，也是公司治理乃至公司理論在社會實踐中演化的結果。兩者之間的相互支持形成了今天的制度，但是這種互動演化仍然在進行之中，存在著諸多不同層面和視角的爭議。中國已有的合規實踐表明，由于整體制度尤其是法律制度中的基礎性條件的缺乏，導致合規在中國的施行存在著諸多困難。已有的實踐盡管出現了變異，但采納合規仍然是法律制度的進化方向。
關鍵詞：公司法；公司治理；公司社會責任；規制；公司犯罪
【論文】
法律至上與國家治理
作者：謝暉（廣州大學人權研究院）
內容摘要：現代國家治理，是圍繞法律而展開的多元主體公共參與的、以自由秩序為目的的治理。在國家治理中，雖不排除治理主體對法律之外的其他多元社會規范以及經由這些規范調整形成的多元社會秩序之依賴，但多元社會規范，是存在于法律調整射程內的；多元社會秩序，是統攬在法治秩序中的。因此，強調并堅持國家治理及其創新，就必須堅持法律至上的法治原則和宗旨。
關鍵詞：國家治理；法律調整；法治秩序；法律至上
比例原則在美國合憲性審查中的類型化運用及其成因
作者：王蕾（浙江工商大學法學院）
內容摘要：自20世紀中葉以來，德國憲法法院的相關理論與實務有力推動了比例原則的全球化。比例原則在其全球化進程中，其實踐形式較為多樣、靈活。美國盡管并未明確形成以“比例原則”命名的憲法教義，但實質上比例原則在它的合憲性審查中仍有廣泛使用。比例原則在美國合憲性審查中的運用呈現出類型化的特點，比例原則的類型化運用始于“洛克納”案，成熟于“三重審查標準”的確立。比例原則的此種運用方式在相當程度上源于美國的制度文化傳統，基本權利的“王牌”觀、“遵循先例”的判例法傳統、三權分立制衡的聯邦制，共同促成了比例原則的類型化運用。
關鍵詞：合憲性審查；比例原則；類型化；憲法文化
論所有權人的物上請求權
作者：陳華彬（中央財經大學法學院）
內容摘要：所有權人的物上請求權也稱所有權人的物權請求權抑或對物訴權，其狹義上系指所有權人的物權請求權，廣義上則還兼指占有請求權。狹義的所有權人的物上請求權涵括所有權人的所有物返還請求權、所有物妨害除去（排除）請求權與所有物妨害防止（預防）請求權。此三種請求權制度或規則的內容主要囊括各制度或規則的（規范）旨趣、構成（要件）、行使、法律特性、費用負擔、有無讓與性及是否罹于訴訟時效。我國民法典物權編并無完善而系統的所有權人的物上請求權規則體系，故而宜透過學理與學說的闡釋而對之予以完整的建構。如此，方能使我國民法典物權編應付裕如地作用于我們的國家、社會與人民，并充分發揮與彰顯所有權人的物上請求權制度及其規則的固有功用與價值。
關鍵詞：物上請求權；所有物返還請求權；所有物妨害除去（排除）請求權；所有物妨害防止（預防）請求權
論我國構建控制股東信義義務的依據與路徑
作者：王建文（南京航空航天大學人文與社會科學學院）
內容摘要：我國法學界對于是否應確立控制股東信義義務仍有爭論，但立法上已傾向于對控制股東的行為施加更多約束，從而一定程度上實現了控制股東信義義務從理論到制度的轉變。雖然對于是否所有股東都應無差別地承擔信義義務仍存爭議，但當前學術界比較一致的觀點認為，至少公司的控制股東應當承擔信義義務。控制股東的信義義務是為了實現股東之間的利益平衡，其以股東為公司所有者的定位而展開。控制股東與公司，控制股東與其他公司參與者之間的利益沖突無法避免，這是控制股東信義義務產生的根本原因。此外，非控制股東對控制股東的信任、禁止權利濫用、公司合同的固有缺陷也是控制股東信義義務產生的原因。就我國控制股東信義義務的法律適用而言，應立足于我國市場經濟及司法實踐，以“解釋論”為基礎，結合“立法論”，確定勤勉義務、忠實義務及善意“義務”的具體適用方案。
關鍵詞：控制股東；信義義務；善意“義務”；內在邏輯；解釋論
論個人信息保護中的人格保護與經濟激勵機制
作者：蔡培如；王錫鋅（北京大學法學院）
內容摘要：個人信息保護制度中的“知情—同意”框架偏向于通過信息主體自治以保護個人信息，這一路徑選擇對信息的合理流通和利用構成了嚴苛的限制，實踐中也存在形式化問題。從理論基礎和經驗邏輯看，“知情—同意”規則需要考慮更為具體的場景；而在具體場景中，對信息主體的經濟激勵機制可以引導和促成信息主體的“同意”。因此可以將經濟激勵作為同意的促成機制，這有助于在不偏離“知情—同意”規則的前提下，為個人信息保護與數據合理利用雙重目標的實現提供一種平衡方案。通過經濟激勵機制，信息處理者可與信息主體共享數據利用產生的經濟收益，由此適當突破“必要性原則”，獲得超出為信息主體提供服務之目的的數據處理權限。但經濟激勵機制亦需受到內容和形式上的限制，避免被泛化為普遍適用的數據處理后門。在當前我國個人信息保護法的制定中，可以考慮引入經濟激勵制度，構建人格保護與利益激勵相結合的“二元機制”，在堅持人格保護的原則下，通過經濟激勵機制有效平衡個人信息保護與信息的合理流通和利用。
關鍵詞：個人信息；人格保護；經濟激勵；知情—同意；數據利用
論網絡隱私政策的效力
——以個人信息保護為中心
作者：王葉剛（中央財經大學法學院）
內容摘要：制定隱私政策是網絡服務提供者自律的重要工具，也是網絡服務提供者應對個人信息保護立法，確保其用戶個人信息收集、利用行為符合法律規定的重要方式。經用戶同意的隱私政策將在用戶與網絡服務提供者之間成立合同關系，在個人信息收集、利用方面具有取得用戶授權的效力，此類隱私政策的變更在性質上屬于合同變更，應當取得用戶同意，否則對用戶不產生拘束力。未經用戶同意的隱私政策屬于純粹的企業自律規則，無法在網絡服務提供者與用戶之間成立合同關系，在用戶個人信息收集、利用方面并不具有取得用戶授權的效力，此類隱私政策的變更無須取得用戶的同意，變更后的隱私政策對用戶不產生拘束力。
關鍵詞：隱私政策；隱私權；個人信息；合同變更；格式條款
論中國網絡空間犯罪立法的本土化與國際化
作者：皮勇（武漢大學法學院，武漢大學網絡治理研究院）
內容摘要：網絡空間犯罪是計算機犯罪、網絡犯罪在網絡平臺時代的新相態，為了有效打擊網絡空間犯罪，中國刑法既要堅持本土化發展，也要借鑒國外立法的成功經驗，積極推動國際社會相關立法協調一致。計算機數據和信息系統安全是獨立的公共法益，應當給予全面的刑法保護。懲治網絡化的傳統犯罪應當堅持科學防控和法治原則，避免以刑代管，更不應突破法律規定解釋立法。妨害信息網絡安全管理秩序犯罪是獨立的、具有“積量構罪”特征的正當立法，司法適用中應堅持獨立適用和實質正當原則，合理縮限解釋構成要件要素，對情節要件進行必要的類型化。充分保護個人信息符合中國國家利益、公共利益和公眾利益，應在平衡個人信息法律保護和合法利用的基礎上，為公民個人信息提供更全面的法律保護。
關鍵詞：網絡空間犯罪；計算機數據及信息系統安全；傳統犯罪網絡化；妨害信息網絡安全管理秩序犯罪；個人信息
間接正犯的構成要件符合性
作者：武曉雯（中共中央黨校<國家行政學院>政治與法律教研部）
內容摘要：在我國刑法總則沒有規定間接正犯的立法體例下，必須對間接正犯的構成要件符合性進行規范判斷。規范判斷的基本方法是：根據行為支配原理，應當將利用者和被利用者實現的構成要件要素結合起來，按照單獨犯實施犯罪那樣進行構成要件符合性判斷。然而，并非所有的構成要件要素都能被他人支配或者決定，因此，必須分別判斷利用者與被利用者各自應當具備的構成要件要素。被利用者必須具備行為、對象、結果等構成要件要素。在利用他人自殺或自傷的場合，相對于利用者而言，被利用者行為的對象是符合構成要件的對象要素。在真正身份犯場合，身份是無法被支配或者決定的要素，被利用者的身份無法歸屬于利用者，因此，只有當利用者自身具備身份要素時，才可能符合間接正犯的構成要件符合性。
關鍵詞：間接正犯；構成要件符合性；規范判斷
論網絡犯罪參與行為的正犯性
——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思
作者：王肅之（最高人民法院）
內容摘要：在網絡社會的推動下，犯罪參與結構日益從金字塔式的階層結構轉向鏈式的扁平結構，從司法解釋到刑事立法都需要作出回應。對于網絡犯罪參與行為的規范演變，不少學者理解為“共犯行為正犯化”，但是從其參與行為的結構出發理解為“正犯行為共犯化”更為妥當。關于幫助信息網絡犯罪活動行為有中立幫助行為說、正犯化的幫助行為說、量刑規則獨立的幫助行為說和累積犯說等觀點的理論爭議。應將該類行為理解為正犯行為，并從獨立性和參與性兩方面明確其行為性質。
關鍵詞：網絡犯罪參與行為；幫助信息網絡犯罪活動罪；正犯性；參與性
多數人訴訟形態的理論框架
作者：曹云吉（天津大學法學院）
內容摘要：多數人訴訟形態是由訴訟實施權、訴訟標的、判決效力三個“變量”的不同形態組合而成。理論上利用訴訟標的“相對化”擴大既判力范圍之方式雖然可能提高訴訟效率，但亦可能弱化訴權對審判權的制約，而且亦會導致共同訴訟與第三人制度邊界模糊甚至致使第三人制度“消失”。因此可在訴訟標的舊實體法說的基礎上，將訴訟標的狀態“精細化”為訴訟標的共同、訴訟標的相同、訴訟標的主從、訴訟標的對立、訴訟標的不相關，且與訴訟實施權的“有無”狀態相結合，形成多數人訴訟類型的最大范圍。在此基礎上，將多數人訴訟形態與判決的既判力、反射效、預決效力等靈活結合，建構兼顧“糾紛的效率化解決”與“案外人利益保障”的多數人訴訟形態的理論框架。
關鍵詞：共同訴訟；第三人；訴訟標的；判決效力