目錄
民法典編纂
論受害人自甘冒險……王利明
侵權(quán)責(zé)任法回歸債法的可能及路徑——對民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿修改要點的理論分析……楊立新
論《民法典各分編（草案）》“擔(dān)保物權(quán)”的制度完善——以《民法典各分編（草案）》第一編物權(quán)為分析對象……鄒海林
人役權(quán)制度的構(gòu)建——兼議我國《民法典物權(quán)編（草案）》的居住權(quán)規(guī)定……陳華彬
民法一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)與表達(dá)方式……朱曉峰
論文
個人信息使用的合法性基礎(chǔ)——數(shù)據(jù)上利益分析視角……高富平
個人信息的私法保護(hù)模式研究——《民法總則》第111條的解釋論……宋亞輝
公司法人營利性再考……陳景善
城市道路資源經(jīng)營性使用的法律規(guī)制——基于互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車市場的發(fā)展……葉姍
安全性行政判斷的司法審查——基于日本伊方核電行政訴訟的考察……王貴松
制定法框架下的判決論證模式……王 洪
“交通肇事后逃逸加重處罰”的合憲性思考……姜濤
德國附條件不起訴制度研究……李倩
人文對話
德國憲法學(xué)的實證主義轉(zhuǎn)向及其根本問題……黎敏
論受害人自甘冒險
內(nèi)容摘要：我國民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條確認(rèn)了自甘冒險規(guī)則，具有重要的現(xiàn)實意義。但是，該規(guī)則沒有嚴(yán)格區(qū)分自甘冒險與受害人同意，且將其作為免責(zé)事由，缺乏對構(gòu)成要件的嚴(yán)格限制，需要作出進(jìn)一步的完善。尤其是考慮到自甘冒險情形的特殊性，應(yīng)當(dāng)將其適用比較過失規(guī)則，而不宜簡單地將其規(guī)定為免責(zé)事由。此外，關(guān)于自甘冒險活動中組織者的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形而確定組織者是否違反安全保障義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：自甘冒險；過失相抵；免責(zé)事由
作者：王利明 中國人民大學(xué)教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)博士
侵權(quán)責(zé)任法回歸債法的可能及路徑
——對民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿修改要點的理論分析
內(nèi)容摘要：第十三屆全國人大常委會第七次會議審議的民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿，在一審稿的基礎(chǔ)上進(jìn)行了重大修改，第二章由“責(zé)任承擔(dān)”改為“損害賠償”，歸責(zé)原則條文強(qiáng)調(diào)調(diào)整的是造成損害的救濟(jì)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成增加損害要件，擴(kuò)大侵權(quán)損害賠償責(zé)任的保護(hù)范圍，增加新的免責(zé)事由等。這些新的修改，都意味著我國侵權(quán)責(zé)任法即將迎來一個重大變革，即回歸債法而成為侵權(quán)損害賠償法。這一回歸的路徑是從《民法總則》在“民事權(quán)利”一章把侵權(quán)行為的后果規(guī)定為債權(quán)開始的，侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿的修改將使侵權(quán)責(zé)任法回歸債法，將形成侵權(quán)請求權(quán)歸屬于債權(quán)、侵權(quán)損害賠償責(zé)任歸屬于民事責(zé)任的雙重體制，這不僅有助于實現(xiàn)侵權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等固有請求權(quán)的分離，形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)整、類型清晰的民事權(quán)利保護(hù)請求權(quán)的體系，更有利于建立內(nèi)容完整、體系和諧的債法體系。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任編；債法；損害賠償法；請求權(quán)
作者：楊立新 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
論《民法典各分編（草案）》“擔(dān)保物權(quán)”的制度完善
——以《民法典各分編（草案）》第一編物權(quán)為分析對象
內(nèi)容摘要：《民法典各分編（草案）》第一編物權(quán)對擔(dān)保物權(quán)制度作了體系化的規(guī)定。因受“物債”不分的制度邏輯的影響，民法典草案在構(gòu)造擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定以及類型化擔(dān)保物權(quán)的制度結(jié)構(gòu)方面，雖有改善《物權(quán)法》規(guī)定的某些制度的努力，但總體上對2007年制定的《物權(quán)法》規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)的制度邏輯和體系梳理未有實質(zhì)性的改善，仍普遍存在擔(dān)保物權(quán)規(guī)范的制度邏輯不清晰、制度規(guī)范缺位或選擇失當(dāng)、擔(dān)保物權(quán)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷等諸多問題。民法典草案首先應(yīng)當(dāng)摒棄自《擔(dān)保法》以來我國發(fā)展擔(dān)保物權(quán)制度體系的“物債”不分的制度邏輯，以現(xiàn)有的擔(dān)保物權(quán)制度結(jié)構(gòu)和體系為基礎(chǔ)，重構(gòu)擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定，構(gòu)造邏輯關(guān)系相對清晰的擔(dān)保物權(quán)規(guī)范，以完善作為民法典組成部分的擔(dān)保物權(quán)制度。
關(guān)鍵詞：民法典；擔(dān)保物權(quán)；制度邏輯；類型化擔(dān)保物權(quán)；動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)
作者：鄒海林 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士
人役權(quán)制度的構(gòu)建
——兼議我國《民法典物權(quán)編（草案）》的居住權(quán)規(guī)定
內(nèi)容摘要：人役權(quán)系為特定人的利益而利用他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的物權(quán)，其在類型上涵括用益權(quán)與居住權(quán)等。人役權(quán)在特性上具有專屬性、無償性（恩惠或慈善的特性）、有期限性及不可讓與性，其不能設(shè)定負(fù)擔(dān)、不能作為抵押權(quán)的客體及不可繼承。我國現(xiàn)今的立法與實務(wù)業(yè)已產(chǎn)生了建構(gòu)人役權(quán)制度的法理、學(xué)理及規(guī)則的需要。我國《民法典物權(quán)編（草案）》規(guī)定的居住權(quán)系一種特殊形態(tài)的人役權(quán)，其應(yīng)根據(jù)人役權(quán)與居住權(quán)的一般法理、特性及規(guī)則而建構(gòu)。我國對居住權(quán)涵義的厘定應(yīng)采狹義。具體而言，我國的居住權(quán)應(yīng)具有專屬性、有期限性、不可讓與性、不能設(shè)定負(fù)擔(dān)、不能抵押及不可繼承，且原則上應(yīng)為無償。建構(gòu)我國涵括居住權(quán)在內(nèi)的人役權(quán)制度及其規(guī)則，可使我國的役權(quán)制度體系得以完善并使役權(quán)類型多樣化。
關(guān)鍵詞：人役權(quán)；居住權(quán)；役權(quán)系統(tǒng)；建構(gòu)
作者：陳華彬 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
民法一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)與表達(dá)方式
內(nèi)容摘要：民法上的一般人格權(quán)以人格尊嚴(yán)、人格自由等法秩序內(nèi)涵的基本價值為基礎(chǔ)，這也決定了作為一般性條款的一般人格權(quán)在制度功能上具有極強(qiáng)的涵攝能力，可以有效緩解法的安定性與向社會生活開放二者之間的緊張關(guān)系。與民法上的這種功能預(yù)設(shè)相一致，一般人格權(quán)在民法典中的具體表述可以是“其他人格利益”而非必須采用“一般人格權(quán)”概念。當(dāng)然，為使“其他人格利益”概念持續(xù)向社會生活開放，毋需在民法典中將其價值基礎(chǔ)明確宣誓出來并限定在人身自由、人格尊嚴(yán)內(nèi)，而是應(yīng)交給司法實踐，由法官根據(jù)實踐發(fā)展而在個案中綜合考慮法秩序內(nèi)涵的基本價值確定，從而維持法典外在體系的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性，實現(xiàn)內(nèi)外在體系的融貫性。
關(guān)鍵詞：一般人格權(quán)；其他人格利益；人格尊嚴(yán)；人格自由；人身自由；價值基礎(chǔ)
作者：朱曉峰 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
個人信息使用的合法性基礎(chǔ)
——數(shù)據(jù)上利益分析視角
內(nèi)容摘要：根據(jù)我國現(xiàn)行個人信息相關(guān)立法，知情同意是個人信息收集和使用的普遍前提。通過對個人信息需要保護(hù)的利益分析，我們發(fā)現(xiàn)，個人信息上不僅附著了信息主體的人格尊嚴(yán)和自由利益，個人信息使用者的利益和公共利益也是個人信息法律制度需要保護(hù)的重要利益。基于此，本文認(rèn)為，知情同意不是且不應(yīng)成為個人信息處理的唯一合法性基礎(chǔ)，在個人信息保護(hù)法制定中應(yīng)首先明確個人信息上的利益，然后根據(jù)個人信息上的利益之間的平衡建構(gòu)個人信息的使用規(guī)則，建立多元的合法性基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：個人信息；知情同意；合法性基礎(chǔ)；個人信息保護(hù)法
作者：高富平 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，法學(xué)博士
個人信息的私法保護(hù)模式研究
——《民法總則》第111條的解釋論
內(nèi)容摘要：隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用，個人信息主體與信息收集利用者分別從不同角度對個人信息主張權(quán)利。但何為個人信息？如何配置權(quán)利？答案應(yīng)建立在法益保護(hù)與數(shù)據(jù)開發(fā)利用的二元價值平衡基礎(chǔ)上。美國和歐盟代表兩種不同的取舍模式。介于二者之間，中國早期采納“美國式實踐”，近來又轉(zhuǎn)向“歐盟式立法”，后者徹底開放了個人信息的邊界。為兼顧信息開發(fā)利用價值，個人信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)宜作合目的性限縮和情境化改造。在保護(hù)模式的選擇上，美歐正趨同于“積極確權(quán)+行為規(guī)范”模式，中國屬于單一的“行為規(guī)范模式”，這為信息收集利用提供了相對明確的合規(guī)指引，但個人信息主體的法益保護(hù)范圍只能根據(jù)相對人的行為界限作反推，解釋論上因此喪失了法益保護(hù)的裁量空間，進(jìn)而難以對承載不同法益內(nèi)容的身份和行為信息提供差別化保護(hù)。解釋論之矯正需引入人格權(quán)概念作為裁量平臺，以此構(gòu)建法益保護(hù)與行為自由的比較權(quán)衡框架。
關(guān)鍵詞：個人信息；價值權(quán)衡；積極確權(quán)模式；行為規(guī)范模式
作者：宋亞輝 南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，中德法學(xué)研究所研究員
公司法人營利性再考
內(nèi)容摘要：我國《民法總則》第三章將法人分為營利法人、非營利法人以及特別法人，毋庸置疑，我國《公司法》規(guī)定的“公司”屬于《民法總則》定義下的營利法人。本文從公司作為營利的商事法人的角度觀察公司營利性應(yīng)有的特殊性與含義，分析并梳理公司營利性所涵蓋的股東盈余分配請求權(quán)及剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)與其他制度之間的協(xié)調(diào)。比如：研究股東利益最大化及商法制度現(xiàn)代化中的營利性、種類股制度的設(shè)置是否舍棄公司營利中所含的盈余分配請求權(quán)或剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，以及弱化公司營利性是否影響股東利益最大化等問題，本文擬明晰民商合一模式下民法總則之規(guī)定在商事制度創(chuàng)新與移植之間游離的制度構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：營利；股東利益最大化；章程效力；盈余分配請求權(quán)；剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)
作者：陳景善 中國政法大學(xué)教授，日本早稻田大學(xué)法學(xué)博士
城市道路資源經(jīng)營性使用的法律規(guī)制
——基于互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車市場的發(fā)展
內(nèi)容摘要：互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車是分時租賃營運非機(jī)動車，是方便公眾短距離出行和公共交通接駁換乘的準(zhǔn)公共交通服務(wù)方式，由移動互聯(lián)網(wǎng)和租賃自行車融合發(fā)展而成。互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車在性質(zhì)上屬于經(jīng)營性道路運輸服務(wù)，由社會資本投資運營、使用者付費，不同于由政府投資運營的公共自行車。現(xiàn)階段，我國互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車市場存在總體投放規(guī)模失控、運營維護(hù)失時失當(dāng)、騎行違規(guī)停放任意、車輛毀損被盜私占、信息泄露資金挪用等問題，由此可能損害運營企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)，使用者的人身、資金和信息安全權(quán)，社會公眾的城市道路資源使用權(quán)。對于城市道路資源經(jīng)營性使用（包括靜態(tài)占用和動態(tài)占用）的法律規(guī)制可以充分借鑒公共池塘資源理論，據(jù)此構(gòu)建起政府審慎包容監(jiān)管與企業(yè)自律、行業(yè)協(xié)會自治并行的合作治理機(jī)制。
關(guān)鍵詞：道路資源使用權(quán)；經(jīng)營性使用；包容審慎監(jiān)管；合作治理機(jī)制；投放數(shù)量控制；公共池塘資源理論
作者：葉姍 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
安全性行政判斷的司法審查
——基于日本伊方核電行政訴訟的考察
內(nèi)容摘要：安全性行政判斷是行政機(jī)關(guān)利用科學(xué)技術(shù)知識就風(fēng)險設(shè)施是否安全所作出的判斷，是面向未來的預(yù)測，具有專門技術(shù)性裁量的性質(zhì)。核反應(yīng)堆設(shè)置許可時的安全性判斷是其典型。在日本伊方核電行政訴訟中，法院雖未就核電站安全與否代為實體判斷，但對行政機(jī)關(guān)作出安全性判斷的過程進(jìn)行了合理性審查，看其是否設(shè)定了合理的審查基準(zhǔn)、是否合理地適用了該審查基準(zhǔn)。法院課予行政機(jī)關(guān)證明其判斷具有合理性的義務(wù)，解決了案件證明的難題。不過，法院在撤銷訴訟中用判決時的科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)來審查安全性行政判斷是否合理，雖然有助于緩解因訴訟長期化給風(fēng)險設(shè)施帶來的風(fēng)險，但理論上存在難解之題。
關(guān)鍵詞：安全性行政判斷；專門技術(shù)性裁量；判斷過程審查；證明責(zé)任；風(fēng)險行政法
作者：王貴松 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
制定法框架下的判決論證模式
內(nèi)容摘要：制定法框架下的判決論證其本質(zhì)是法官適用制定法證立判決。其要義不在于創(chuàng)制一般法律規(guī)則，而在于將制定法應(yīng)用于判決證立之中。法官承擔(dān)依法裁判和公平、公正裁判的義務(wù)。但制定法是開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的法律體系，不可能為每個具體案件都準(zhǔn)備好現(xiàn)成答案，法官不得不通過解釋制定法以獲取裁判理由。法官審判案件受制定法的約束，但法官對制定法具有廣泛的解釋權(quán)與酌處權(quán)，具體包括三個方面：一是澄清制定法含義；二是平衡制定法沖突；三
是正當(dāng)背離制定法。因此，制定法框架下的判決論證具有三種基本模式：涵攝模式、權(quán)衡與平衡模式、衡平模式。
關(guān)鍵詞：判決論證；涵攝模式；權(quán)衡與平衡模式；衡平模式
作者：王洪 中國政法大學(xué)教授
“交通肇事后逃逸加重處罰”的合憲性思考
內(nèi)容摘要：交通肇事后逃逸加重處罰主要包含兩種情形：一是單純的交通肇事后逃逸加重處罰；二是交通肇事后逃逸致人死亡的加重處罰。立足于憲法上的平等原則檢視，若將單純的交通肇事后逃逸加重處罰的理由，解釋為保護(hù)被害人或其他因交通事故可能發(fā)生的民事訴訟請求權(quán)，則會產(chǎn)生單獨加重處罰交通肇事逃逸行為而不處罰其他犯罪逃逸行為所帶來的不平等保護(hù)疑問。正所謂“皮之不存，毛將焉附”，如果這一規(guī)定違反憲法上的平等原則，則交通肇事后逃逸致人死亡的加重處罰的根據(jù)也不存在，需要立法予以廢除。同時，在教義學(xué)上尋求問題的解答方案：如果行為人單純交通肇事后逃跑，沒有造成人員重傷或死亡的，則并不構(gòu)成犯罪；如果行為人致人重傷或死亡后逃逸，則構(gòu)成交通肇事罪，并不能加重處罰；如果行為人把被害人帶離事故現(xiàn)場后拋棄致人死亡或把被害人撞到一個隱蔽的位置逃逸，則構(gòu)成不作為故意殺人罪。
關(guān)鍵詞：交通肇事后逃逸；逃逸致人死亡；合憲性控制；平等原則；不作為義務(wù)來源
作者：姜濤 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
德國附條件不起訴制度研究
內(nèi)容摘要：我國2012年《刑事訴訟法》首次確認(rèn)未成年人附條件不起訴制度，但是適用范圍過窄，限制了附條件不起訴制度在刑事訴訟程序中的功能性作用。大陸法系的德國基于便宜主義原則而適用的未限定行為主體的“附條件不起訴”制度是司法上的理智選擇，體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)理念，其司法實踐的具體數(shù)據(jù)為我國刑事審前分流機(jī)制的改革提供了范本。附條件不起訴作為刑事案件“去犯罪化”的策略之一，適應(yīng)現(xiàn)代刑罰目的觀轉(zhuǎn)變的需要，也符合現(xiàn)代刑事司法的發(fā)展趨勢，它創(chuàng)造法律秩序下的和平并且使被指控人再社會化成為可能。
關(guān)鍵詞：附條件不起訴；便宜主義原則；起訴裁量；訴訟經(jīng)濟(jì)；刑事審前分流
作者：李倩 天津大學(xué)法學(xué)院、刑事法律研究中心講師，德國柏林自由大學(xué)法學(xué)博士
德國憲法學(xué)的實證主義轉(zhuǎn)向及其根本問題
內(nèi)容摘要：1848年德國自由主義革命失敗后，以格貝爾-拉班德為代表的德國憲法學(xué)家運用源自潘德克頓法學(xué)的教義學(xué)方法并繼承施塔爾形式法治國思想去研究德意志各種實證憲法材料，德國憲法學(xué)走向徹底的實證主義，其技術(shù)表達(dá)就是憲法學(xué)教義學(xué)化。實證主義憲法學(xué)的根本局限體現(xiàn)在他們把君主的權(quán)力與意志置于核心地位，貶低基本權(quán)利，力圖將公法權(quán)利壓到最小程度，本質(zhì)上是以君主意志為中心來建構(gòu)國家配置權(quán)力。追求純科學(xué)化的實證主義憲法理論，奉行絕對客觀性的教條化立場，沒能回答并處理好對德國實現(xiàn)自由憲政最關(guān)鍵的一系列實質(zhì)問題，無法確保個人自由權(quán)利與分權(quán)機(jī)制在德國政治與社會的真正落實。實證主義憲法學(xué)傳統(tǒng)缺少對個人的價值關(guān)懷這個根本缺陷加深了德國憲法思想與現(xiàn)代憲法人權(quán)傳統(tǒng)的內(nèi)在分野。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)代憲法；德國實證主義憲法學(xué)；德國憲法思想；康德政治哲學(xué)；自然法
作者：黎敏 中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士