目錄
專題研討
論國家監察權的性質……陳瑞華
論監察案件的證據標準——以刑事訴訟證據為參照……張中
職務犯罪調查中的檢察引導問題研究……李奮飛
以審判為中心與國家監察體制改革……褚福民
論文
從《民法總則》第143條評我國法律行為規范體系的缺失……李永軍
公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開……高圣平 范佳慧
“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑……劉艷紅
不能犯論的日本路徑及其借鑒意義……張梓弦
“選購成衣”與“量體裁衣”：歐陸與英美司法進路之比較……李紅海
中國近代遺產稅立法及司法實踐研究……鄭顯文 王蕾
機構投資者投票顧問的法律規制——美國與歐盟的探索及借鑒……郭靂 趙軼君
數字貿易的“風險二重性”與規制合作……彭德雷
法政時評
證券做市交易與市場操縱的界分……蕭鑫
論國家監察權的性質
內容摘要：監察機關對全體公職人員行使監察權，這是我國監督體系的有機組成部分，是通過預防和懲治腐敗來對公職人員實施的專門性監督。在國家憲法層面上，各級監察委員會屬于對公職人員行使監督、調查和處置職能的國家監察機關。監察機關不僅要對職務犯罪案件進行調查，而且其調查所取得的證據材料還可以直接在刑事訴訟中被作為證據使用，監察機關的調查權具有偵查權的性質和效果。監察機關的留置措施在取代“兩規”方面取得了一些法治進步，但仍然屬于在正式的刑事強制措施體系之外，兼具刑事強制措施和隔離審查措施的特殊調查手段。監察法在加強被調查人的權利保障方面取得了一些進步，但仍然存在諸多方面的缺憾。未來，對懲治腐敗與保障人權加以兼顧，對于監察機關的權力進行有效的約束，仍然是一項重大的法治課題。
關鍵詞：人民代表大會；監察權；監察機關；調查權；留置；權利保障
作者：陳瑞華 北京大學法學院教授，法學博士，教育部“長江學者獎勵計劃” 特聘教授
論監察案件的證據標準
——以刑事訴訟證據為參照
內容摘要：監察證據無需轉化便可直接獲得刑事訴訟證據資格，但作為職務犯罪定案的根據，必須具備刑事訴訟證據的形式條件和實質條件。監察機關的調查權與刑事偵查權具有相同的性質和功能，監察機關調查取證雖然不直接適用刑事訴訟法，但必須參照刑事訴訟法的偵查取證規則。為保障調查取證的合法性，應當對調查活動進行合理規制，對于非法獲取的證據應當按照刑事訴訟法及相關司法解釋確定的非法證據排除規則予以排除。監察機關調查終結的案件，應當達到刑事偵查終結的證明標準，應當低于法院判決有罪的標準，但不能比其他普通刑事案件的證明標準更高。
關鍵詞：監察證據；刑事訴訟證據；證據標準
作者：張中 司法文明協同創新中心、中國政法大學證據科學研究院教授，法學博士
職務犯罪調查中的檢察引導問題研究
內容摘要：國家監察體制改革完成后，監察機關既承擔著違紀違法的調查職責，也擁有了對職務犯罪的調查權，監察調查因被認為“不是偵查”，使得職務犯罪的追訴呈現出一種全新的“調查—公訴”模式。該模式可能存在多種隱患，尤其是監察機關的刑事調查或將游離于“訴訟”之外，甚至有誘發“調查中心主義”的危險。要使“調查—公訴”模式得以優化升級，特別是在“以審判為中心”的統轄下，應考慮確立職務犯罪調查中的檢察引導制度。作為公訴的準備活動，監察機關的刑事調查與公安機關的偵查一樣，也是國家追訴犯罪機制的一個有機組成部分。要確保追訴能夠取得成功，避免不必要的錯誤和疏漏，實現懲治腐敗的有效性，應讓檢察機關介入監察機關的刑事調查，使其能夠動態地了解整個刑事調查過程，并可以運用自己的訴訟經驗，就證據的收集、固定、審查和運用向監察機關提出意見。盡管監察體制改革對檢察機關的法律監督地位產生了重要影響，但這并不妨礙其通過提前介入、決定逮捕、退回補充調查、非法證據排除、不起訴等多種方式，來引導乃至監督監察機關的刑事調查。
關鍵詞：“調查—公訴”模式；監察機關；檢察機關；職務犯罪調查；引導調查取證；“以審判為中心”
作者：李奮飛 中國人民大學法學院教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員，法學博士
以審判為中心與國家監察體制改革
內容摘要：從以審判為中心的視角審視國家監察體制改革，具有獨特的意義和價值。監察機關調查活動中的刑事調查部分，與刑事訴訟程序具有密切聯系，為以審判為中心的視角分析國家監察體制改革提供了正當性基礎。從以審判為中心在證據規則方面的要求考察監察機關調查活動中司法審判證據規則的適用范圍、調查活動的法律規制存在問題；以以審判為中心對訴訟職能的影響為工具，可以發現國家監察體制改革面臨司法審查原則的貫徹、職務犯罪偵查權的配置、監察證據在刑事訴訟中的使用、辯護律師的參與等多方面的挑戰；訴訟主體的權力配置，則體現出國家監察體制改革帶來的深層次問題。國家監察制度的未來完善之路，將面臨一系列挑戰和課題。
關鍵詞：以審判為中心；國家監察體制改革；司法審判證據規則；訴訟職能；訴訟權力
作者：褚福民 中國政法大學證據科學研究院、司法文明協同創新中心副教授，法學博士
從《民法總則》第143條評我國法律行為規范體系的缺失
內容摘要：本文之目的在于從《民法總則》第143條入手來評價我國民法上的法律行為規范體系。“行為人具有相應的行為能力”在我國法上作為控制法律行為生效的要件之外，“意思能力”是否應該從“行為能力”中分出作為控制意思表示效力的要件從而使法律行為無效？例如，7歲的未成年人如果能夠被證明有判斷能力，不僅為侵權法上的“責任能力”留出接口，還可以為善意第三人保護、締約過失責任留出適用空間；“意思表示真實”作為法律行為的控制要件，與整體的法律行為規范相矛盾。從其他規范來看，《民法總則》中的“意思表示”與法律行為的關系在內涵與外延、解釋規則、合同解釋等方面都存在問題；《民法總則》第43條中使用了“公序良俗”概念，但其與我國民法體系中使用的“社會公共利益”、“公共利益”概念的關系混亂，例如第143條使用“公序良俗”，第185條又使用“社會公共利益”，第117條又有“公共利益”。立法上應該用“公序良俗和公共利益”替代“社會公共利益”的概念。在征收制度中，只能用“公共利益”標準，但在限制行為自由方面，如法律行為無效，采用“公序良俗”和“公共利益”標準更合適。
關鍵詞：意思能力；行為能力；意思表示；法律行為；社會公共利益；公序良俗
作者：李永軍 中國政法大學教授，法學博士
公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎
——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開
內容摘要：最高人民法院的相關裁判大多通過界定《公司法》第16條的規范性質（效力性強制性規定還是管理性強制性規定）來判斷公司法定代表人越權擔保的效力。此一裁判進路有其局限性，一則強制性規定的二元化區分無法涵蓋私法上的越權規范；二則法定代表人越權擔保首先應解決的是該行為的效果是否歸屬于公司，其次才有合同效力判斷的討論空間，兩者并非同一問題。從規范目的看，第16條是通過公司法定代表人代表權限的法定限制來保護公司及其股東利益。法定代表人越權為他人債務提供擔保的，首先應以《合同法》第50條為基礎判斷該行為是否對公司發生效力。相對人未盡審查義務，知道或者應當知道法定代表人超越權限，其法律后果應當類推無權代理的規定予以處理，即對公司而言屬于效力待定的行為。
關鍵詞：公司擔保；法定代表人；規范性質；法定限制；越權代表
作者：高圣平 中國人民大學法學院教授，法學博士。范佳慧中國人民大學法學院民商法學博士研究生
“法益性的欠缺”與法定犯的出罪
——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑
內容摘要：犯罪是侵犯或威脅法益的行為，法定犯是單純違反禁止規范的犯罪，是對國家規定的單純不服從，并沒有實質地侵害法益，其在法益侵害性的問題上存在先天不足。沒有法益作為判斷可罰性的理論支撐和限縮作用，導致其出罪機制不暢以及司法實務中法定犯的日益口袋化。針對法定犯有別于自然犯的這一特性，基于法定犯構成要件要素主要為行政要素，即表達的是對行政法律法規的保護與強調而非刑法自體惡的要素，為彌補法定犯法益性欠缺所導致的法益甄別與限制刑法處罰范圍作用的欠缺，宜對法定犯中的形式性與實質性行政要素進行雙重限縮解釋，以建立法定犯有效的出罪渠道，實現刑法處罰范圍的正當性與合理性。
關鍵詞：法定犯/自然犯；法益；行政要素；出罪
作者：劉艷紅 東南大學法學院教授，法學博士
不能犯論的日本路徑及其借鑒意義
內容摘要：不同于德國刑法第23條第3款，日本刑法并未將不能犯作為未遂犯的子項加以對待，而是從根本上排除了不能犯的可罰性，并認為在不能犯的情形下并不存在實行行為的著手。于是，在不能犯論這一領域，日本刑法理論所面臨的問題主要在于：在同樣不存在實害結果的情況下，以何種基準和方法區分未遂犯與不能犯。與日本相同的是，我國刑法也否定了不能犯的可罰性以及不能犯這一情形下的實行行為的著手。據此，在刑法條文沒有規定必須著眼于行為人的主觀認知來區分未遂犯與不能犯時，有必要從客觀的層面對不能犯論加以探討，這正是不能犯論的日本路徑于我國的借鑒意義之所在。
關鍵詞：不能犯；日本路徑；具體危險說；客觀危險說；修正的客觀危險說
作者：張梓弦 東京大學法學政治學研究科博士后期課程
“選購成衣”與“量體裁衣”：歐陸與英美司法進路之比較
內容摘要：歐陸與英美兩大法律傳統的根本區別，在于法官可否為手頭的案件形成適合于它且對未來有拘束力的規則，即法官可否造法。基于此，歐陸司法的進路是法官在了解案件事實后，選取已有的制定法規則并從立法者原意等角度對之進行擴大或限縮解釋，以使之能涵攝手頭的案件，這種思路可形象地稱為“選購成衣”并對之進行修補加工。而普通法法官則是從案件本身的事實出發，“量體裁衣”，以案件內在的是非曲直為指引，以既有規范為基礎，以案件事實為條件，形成適合于案件的具體規則。
關鍵詞：歐陸法；英美法；司法解釋；判決理由；裁判要點
作者：李紅海 北京大學法學院研究員，法學博士
中國近代遺產稅立法及司法實踐研究
內容摘要：遺產稅的征收具有悠久的歷史，近代以來西方各國普遍實行遺產稅。我國1927年南京國民政府成立后，在孫中山“節制資本”思想的影響下，先后制定過三部遺產稅法案，構建了較為完備的遺產稅法體系。南京國民政府時期遺產稅法的實施，一定程度上發揮了調節社會財富貧富不均、消除階級對立、改良社會風氣的作用，也一定程度上緩解了中國抗戰時期財政經費緊張的局面。遺產稅是一種良稅，未來我國在制定遺產稅法時，應認真總結和借鑒南京國民政府時期遺產稅法立法和司法實踐的經驗。
關鍵詞：南京國民政府；遺產稅；節制資本；立法理由；司法裁判
作者：鄭顯文 上海師范大學哲學與法政學院教授，歷史學博士。王蕾 上海師范大學人文與傳播學院法制史專業博士研究生
機構投資者投票顧問的法律規制
——美國與歐盟的探索及借鑒
內容摘要：投票顧問是20世紀80年代以來資本市場興起的新型咨詢服務機構，其向機構投資者提供所持股公司股東大會投票建議、治理狀況評級等服務以營利，部分投票顧問還同時向上市公司提供公司治理咨詢服務。投票顧問的影響力隨著機構投資者的壯大及相應監管的完善與日俱增，但來自上市公司管理層等利益相關方的批評也從未停止，近10年來更引起立法者與監管者的關注和介入。美國與歐盟的探索實踐表明，以適度信息披露和利益沖突防控為導向的公共監管相較于私人執法而言是規制此類機構的更優路徑，表現可衡量性弱、訴訟效果不彰影響了民事訴訟的應用，相關經驗亦可為我國所借鑒。
關鍵詞：投票顧問；證券監管；私人訴訟；公私協同執法；公司治理；機構投資者
作者：郭靂 北京大學法學院教授，法學博士。趙軼君 上海證券交易所經理助理
數字貿易的“風險二重性”與規制合作
內容摘要：數字貿易作為一種新貿易模式，地位日趨重要，然而當前針對數字貿易的國際和國內規則呈現的仍然是差異化和碎片化的治理結構。由于數字貿易本身的“非物理化”特征，使該貿易模式蘊藏著新型風險。一方面，數字貿易涉及危害國家安全、消費者隱私泄露、網絡洗錢等“原生風險”；另一方面，針對以上“原生風險”，國家基于網絡安全、公共道德例外等實施新的規制措施，但卻受縛于傳統貿易下的國際法承諾，因此規制措施可能被判違反國際規則，由此形成規制的“次生風險”。關鍵還在于，當前WTO主要成員數字貿易規制理念和路徑呈“三足鼎立”之勢，對新規則制定的話語權爭奪激烈，這進一步加劇潛在爭端的可能。全球數字貿易良性發展更寄希望于各方化解分歧、實現雙邊、區域和多邊的規制合作。中國政府和企業積極參與數字貿易國際規則的協調與合作，有利于中國數字經濟的發展，并為其互聯網法律治理提供更大的彈性空間、降低數字貿易中的國家規制風險。
關鍵詞：風險二重性；數字貿易；規制合作
作者：彭德雷 華東理工大學副教授，法學博士
證券做市交易與市場操縱的界分
內容摘要：2017年12月4日，中國證監會針對做市商的市場操縱行為作出了首單行政處罰，但該決定實際仍未明確如何在邏輯上和事實上厘清證券做市交易與市場操縱行為的關系。雖然做市商的流動性供給和定價功能，會導致做市商對證券價格的內心價值判斷與其做市行為客觀所表達的觀點產生不一致，但該種不一致乃是為履行積極義務所致，因此也就不存在操縱的故意，在邏輯上也就不屬于市場操縱。是否存在操縱的故意，同時也就構成了在事實上區分證券做市交易和市場操縱的關鍵。而該項事實認定在新三板市場上應當考慮到低流動性的市場環境、持續雙向報價的積極義務、中央交易對手的特別安排、調節庫存的客觀需要等特殊因素，設置異于通常事實認定標準的特別要求。雖然該種做法存在發生假陰性錯誤的風險，但從協調假陽性錯誤及假陰性錯誤的邏輯和方法來看仍是妥當的選擇。
關鍵詞：證券做市交易；做市商功能；市場操縱；操縱故意；錯誤風險
作者：蕭鑫 中國政法大學中歐法學院民商法學專業博士研究生