【論文】
抵押物價值恢復請求權的體系化展開
——兼及抵押權保全的立法論……謝鴻飛(1)
民事訴訟管轄利益保護論
——評最高人民法院指導案例56號……王福華(20)
人工智能時代機器人行為道德倫理與刑法規制……劉憲權(40)
職權主義與審問制的邏輯
——交叉詢問技術的引入及可能性反思……施鵬鵬(55)
冤案難以糾正的制度反思
——以審判監督程序為重點的分析……陳永生 邵聰(68)
無固定期限勞動合同的價值及其規制路徑
——以《勞動合同法》第14條為中心……謝增毅(89)
論履行集體合同爭議的處理
——兼論集體勞動法中個體利益與集體利益的平衡……沈建峰(103)
包容性法治社會建設論要……張清 武艷(117)
戰后德國評價法學的理論面貌……舒國瀅(128)
作為元憲法的社會契約……張千帆(157)
貿易規制視域下數據隱私保護的沖突與解決……彭岳(176)
【法政時評】
搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規制……趙鵬(188)
抵押物價值恢復請求權的體系化展開
——兼及抵押權保全的立法論
謝鴻飛 中國社會科學院法學研究所研究員,法學博士
摘 要:抵押物價值恢復請求權的目的是在抵押物價值已經減少時,為抵押權人提供救濟。主要包括恢復原狀、增擔保和提前清償三種方式,其性質宜界定為抵押合同的法定債權。其具體效力應區分債務人抵押與第三人抵押。在第三人抵押情形,除非債權人和債務人約定由債務人負責提供抵押或債務人應確保抵押物價值恒定,或者債務人故意侵害抵押物,債務人不承擔價值恢復和提前清償的義務。增擔保權和提前清償請求權的行使不應損害抵押人的其他債權人。在債務人抵押情形,提前清償的范圍宜界定為全部債權,而不是與抵押物價值減少數額相應的債權;在第三人抵押情形,提前清償僅限于提前行使抵押權。價值恢復請求權與抵押權人的物權請求權、侵權請求權和物上代位權可能發生競合或聚合。《物權法》應區分抵押物價值可能減少和已經減少的情形,作不同的抵押權保全制度設計:前者應確認抵押權人的保全處分權和保全費用的優先受償地位;后者應關注債務人抵押與第三人抵押的差異。
關鍵詞:抵押物價值恢復請求權 物權請求權 保全請求權 《物權法》第193條 侵害抵押權
民事訴訟管轄利益保護論
——評最高人民法院指導案例56號
王福華 上海財經大學法學院講席教授,法學博士
摘 要:最高人民法院發布的指導案例56號確認的管轄抗辯集中提出規則,有助于提高訴訟效率,維護程序安定,抑制被告濫用管轄異議權。同時,該案強調的管轄異議絕對失權(強制失權)制度,由于關系到當事人特別是被告程序利益的保護,其適用必須要考慮當事人的自我歸責性,及怠于提出異議行為與失權結果之間的因果關系,并輔以合理的管轄異議期間,使管轄異議失權相對緩和。必要共同訴訟中,訴訟的同一性與共同被告管轄利益之間存在著沖突,采行“共同管轄優先”原則兼采指定管轄原則,有助于兩者之間沖突的解決。在民事訴訟法時間效力上,宜區分民訴法的“立即效力”與溯及力之間的差別,采“從舊兼有利”原則能夠保障程序法適用的公平性與一致性,增加當事人對訴訟結果的預期及對訴訟制度的信賴。
關鍵詞:管轄權異議 共同管轄 管轄權抗辯 應訴答辯 失權
人工智能時代機器人行為道德倫理與刑法規制
劉憲權 華東政法大學教授,法學博士
摘 要:機器人倫理是設定機器人法律制度的前提與基礎,本質上服務于人類利益。機器人倫理主要針對具有“獨立意志”的智能機器人,具體包括機器人道德、機器人社會關系等。具體設計機器人法律制度時,應體現機器人倫理的基本內容,秉持承認與限制的基本原則:一是承認機器人的限制性主體地位;二是承認機器人權利,此種承認具有功利主義色彩,本質上是為了更好地實現人類利益。智能機器人的行為應受刑法規制,智能機器人的權益也應受到刑法保護。刑法視野下的智能機器人具有犯罪主體地位,能夠實施絕大部分犯罪并承擔相應刑事責任;與此同時,智能機器人應享有財產權等權利,侵害機器人權利的行為可能構成相應犯罪。
關鍵詞:人工智能 智能機器人 機器人道德倫理 刑法規制 刑法保護
職權主義與審問制的邏輯
——交叉詢問技術的引入及可能性反思
施鵬鵬 中國政法大學證據科學研究院教授,法學博士
摘 要:審問制源于歐洲中世紀甚至更早,最初僅是作為例外的存在,后來逐漸演變為職權主義的主要審判方式,一直延續至今。在審問制下,法官處于主導地位,指揮庭審的運行,并有權對證人進行詢問,控辯雙方須經法官同意方可對證人進行質證,處于較被動的地位,這與當事人主義下的交叉詢問制度形成鮮明對比。在學理上,審問制主要立足裁判事實國家壟斷的訴訟傳統、實質真實的訴訟價值觀以及以證實為導向的積極心證,這與交叉詢問的內在機理存在較嚴重的沖突。因此盡管審問制也面臨著一些批評,但職權主義各代表性國家對引入交叉詢問均持十分謹慎的態度。中國亦奉行審問制傳統,故引入交叉詢問制度并不能解決時下控辯失衡、庭審虛化的現象,反而可能導致制度的排斥效應。因此,中國時下引入交叉詢問制度的嘗試既無必要,也無可能。
關鍵詞:審問制 交叉詢問 法庭的證據 實質真實 積極心證
冤案難以糾正的制度反思
——以審判監督程序為重點的分析
陳永生 北京大學法學院教授,法學博士
邵聰 北京大學法學院博士研究生
摘 要:在我國實踐中,冤案的糾正異常困難。許多冤案都必需被冤者及其家人長期申訴、上訪,律師以及社會正義人士鼎力支持,媒體長期不斷報道,甚至真兇出現或者“亡者歸來”,最終才能迫使檢察院、法院啟動再審。就審判監督程序而言,導致冤案難以糾正的原因主要有三項:一是再審的審判主體規定不合理;二是啟動再審的條件被嚴重拔高;三是證據保管制度不健全。要解決冤案難以糾正的問題,應當采取以下措施:一是改革再審的審判機關,規定再審必須由上級法院審判;二是厘清再審的證明標準,嚴格區分申訴再審、法院和檢察院啟動再審以及再審改判無罪的證明標準;三是強化對被告方權利之保障,完善申訴以及審判監督程序的法律援助、閱卷制度;四是建立規范的定罪后證據保管制度,確保在申訴、再審時有充分的證據審查原審裁判是否確有錯誤;五是建立合理的DNA鑒定重啟制度,確保在必要時能重新進行DNA鑒定以查明被告人是否確實有罪。
關鍵詞:冤案糾正 再審法院 再審條件 證據保管 DNA重新鑒定
無固定期限勞動合同的價值及其規制路徑
——以《勞動合同法》第14條為中心
謝增毅 中國社會科學院法學研究所研究員,法學博士
摘 要:不定期合同的主要價值是通過解雇保護制度,保護勞動者的就業安全權。如果任由當事人隨意訂立定期合同,解雇保護的有關規定將落空,因此立法必須對定期合同進行限制,推行不定期合同。大陸法系國家和地區一般都將定期合同限定在非繼續性崗位,并嚴格限定定期合同的訂立次數和期限。我國對定期合同的規制重點應放在定期合同的訂立次數上,不宜規定定期合同的適用范圍。我國《勞動合同法》第14條具有特定的立法價值,且兼顧靈活性和安全性,規則簡便易行,不宜輕易修改。不定期合同和解雇保護規則密切相關,未來我國可適當調整解雇保護水平,以推行不定期合同,但不宜大幅度降低解雇保護水平。同時,應對定期合同和不定期合同的解除規則作適當區分。
關鍵詞:無固定期限勞動合同 固定期限勞動合同 就業安全 勞動合同法
論履行集體合同爭議的處理
——兼論集體勞動法中個體利益與集體利益的平衡
沈建峰 中國勞動關系學院副教授,法學博士
摘 要:現行法規定了因履行集體合同發生爭議由工會提起仲裁和訴訟的規則,但實踐中這種訴訟鮮有發生。這在根本上源于現行法實體權利和程序權利分離帶來困境。履行集體合同爭議處理制度的完善,取決于對集體合同效力的重新認識,也取決于對工會提起仲裁訴權權限來源的正確認識。在此過程中,工會代表的勞動者集體利益和集體意志與勞動者的個體利益和個體意志必須得以協調。據此,應當承認因履行集體合同可以提起的仲裁和訴訟包括如下類型:勞動者根據集體合同提起的個別爭議處理;工會根據集體合同提起的實現債權性義務的仲裁和訴訟;工會基于任意訴訟擔當而主張的勞動者實體權利;工會基于集體利益維護者的地位可以主張的確認集體合同效力、內容等的仲裁和訴訟。
關鍵詞:履行集體合同 爭議 工會 訴訟擔當
包容性法治社會建設論要
張清 揚州大學法學院教授,法學博士,中國法治現代化研究院研究員
武艷 揚州大學法學院博士候選人,江蘇省金壇市人民檢察院員額檢察官
摘 要:改革開放進入新時代,中國經濟由高速增長階段轉向高質量發展階段,社會主要矛盾發生變化。經濟發展所遮蔽的轉型期社會矛盾不斷顯現,表現在價值觀、身份認同、社會分層、社會共識以及社會治理模式變遷等諸多方面。為了有效應對因經濟新常態而帶來的社會轉型的掣肘,系統性、協同性法治思維和法治化方式可以引發我們對機制、秩序、治理能力等問題的深入思考,以型構一個更具包容性的法治體系,建設高質量的“法治社會”。包容性內涵“自治、寬容、開放”特質并立基于“人的團結、人的平等、人的參與”,通過“社會共享”、“社會融合”和“社會參與”等要素,可以激發社會治理的內在動力并構建包容性法治社會的發展體系,即能力層面的自治訴求、機制層面的兼容性發展以及秩序層面的開放性結構。能力建設強調自治權基礎上公民意識和憲法愛國主義的可行能力,機制建設祈求為彌合社會分化而建立多元規則的兼容系統,秩序建設希望建立達致良法善治的共治結構。
關鍵詞:包容性法治社會 可行能力 社會共享 社會融合 社會參與
戰后德國評價法學的理論面貌
舒國瀅 “2011計劃”司法文明協同創新中心成員,中國政法大學教授
摘 要:在利益法學向評價法學轉變的過程中,哈利·韋斯特曼乃這一法學模式轉變的“引路人”,他提出了個案裁決的“規范三層級構建”學說。在韋斯特曼之后,海因里希·胡布曼提出“目的論-規范的利益衡量”學說,魯道夫·萊因哈特試圖尋找“正確的法的發現方法”,約瑟夫·埃塞爾致力于“尋求正當的個案裁決”方法。1960年,卡爾·拉倫茨出版《法學方法論》,一定程度上改變了評價法學、法學方法論的理論面貌,使德國法學在一般法學的技術層面上整體向前推進了重要的一步。此外,弗朗茨·維亞克爾、阿圖爾·考夫曼、萊因霍爾德·齊佩利烏斯等人在戰后德國評價法學和法學方法論上均作出了各自的理論貢獻。當代的法學家大體上都生活在評價法學的絢爛光影之下,德國法學進入“評價法學的時代”。
關鍵詞:利益法學 評價法學 拉倫茨 韋斯特曼 法學方法論
作為元憲法的社會契約
張千帆 北京大學憲法與行政法研究中心教授,政府學博士
摘 要:制憲權不是無限的,而是必須建立在社會契約的基礎上并受其約束。社會契約不是憲法本身,而是作為憲法基礎及其存在前提的“元憲法”。這部“元憲法”是人民之間達成的基本契約。它在授權制憲立國的同時,規定了國家的基本目的和功能、國家不得侵犯的基本權利以及國家權力結構與運行程序所必須遵循的基本原則。一部正當制定的憲法建立在“元憲法”基礎上,直接吸收了社會契約的基本原則與內涵。這樣,憲法本身也就產生了一個等級規范結構,至少分為普通條款和一般修憲程序所不能修改的“契約條款”,進而產生了修憲合憲性及其司法審查等問題。要有效防止制憲權的濫用,不妨借鑒南非的制憲經驗,先通過臨時憲法規定各方均自愿接受的契約原則,在此基礎上再制定永久憲法。
關鍵詞:社會契約 元憲法 憲法 制憲權
貿易規制視域下數據隱私保護的沖突與解決
彭岳 南京大學法學院教授,法學博士
摘 要:數字經濟時代,數據跨境自由流動與數據隱私保護之間的沖突日益突出。在隱私保護的價值預設和制度設計方面,美國主導的“市場話語”和歐盟主導的“權利話語”存在嚴重分歧。在貿易規制協調與合作的語境下處理數據隱私保護問題有助于歐美之間達成“淺層次”的共識。就靈活性和可行性而言,美國主張的“原則+例外”規制模式優于歐盟提出的國際統一標準規制模式。鑒于該模式可容納中國倡導的網絡安全價值,中國應予以支持。
關鍵詞:貿易規制 數據隱私保護 數據跨境自由流動
搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規制
趙鵬 中國政法大學法治政府研究院副教授,法學博士
摘 要:互聯網信息分布零散、體量龐大的特征日益凸顯出對信息組織、分類和過濾的重要性,這導致搜索引擎占據了現代社會信息傳播的樞紐位置。由于控制了公眾對信息這一重要資源的可及性,搜索引擎具有顯著的公共性。搜索引擎公司根據自身商業利益來影響信息的結構、編排,凸顯和遮蔽信息的現象,說明法律根據公共利益來規范搜索引擎服務的必要性。否則,信息的多元性、個人自治等諸多價值將會受到挑戰。但是,搜索算法中的主觀判斷因素使得難以按照某種統一、客觀的標準要求搜素引擎“中立”,規制方案應當聚焦于強化信息披露、合理使用結構性規制并激勵行業自律等方面。
關鍵詞:搜索引擎 信息 可視度 多樣性 個人自治