【論文】
非法證據排除程序的理論展開……陳瑞華(1)
死刑執行的儀式流變與理性回歸……陳 偉(16)
強奸罪入罪模式的比較研究
——以德國《刑法典》第177條最新修正為視角……周子實(36)
物權法定,定什么?定到哪?……張志坡(50)
改編權的保護范圍與侵權認定問題:
一種二元解釋方法的適用性闡釋
……李楊(63)
強化監管背景下的中國證券市場禁入制度研究:
基于實證與比較的視角……黃輝 李海龍(76)
雙重改革背景下警察執法監督的新模式
——兼論檢察監督與監察監督的協調銜接……魏瓊 梁春程(107)
后金融危機時代的全球反避稅措施:國別差異路徑和全球有限合作……沈偉(122)
爭議海域執法的法律問題研究……張晏瑲(143)
中國近代法制變革與歐洲中心主義法律觀
——以寶道為切入點……朱明哲(155)
【法政時評】
推進我國農村土地權利制度改革若干問題的思考……孫憲忠(171)
【民法典編纂】
解法典后的再法典化:阿根廷民商法典啟示錄……徐滌宇(180)
【人文對話】
中華民族精神與傳統法律……張晉藩(195)
非法證據排除程序的理論展開
陳瑞華 北京大學法學院教授,法學博士,教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授
摘 要:自2010年以來,我國法律逐步確立了一套非法證據排除規則的適用程序。在審判前階段,檢察機關通過偵查監督、核查、審查逮捕和審查起訴來主導著非法證據排除程序。在審判階段,法律對非法證據排除程序的啟動作出了一些限制,確立了程序性審查前置、先行調查以及當庭裁決等原則,對非法證據排除的初步審查和正式調查作出了程序上的規范,強化了庭前會議的訴訟功能,確立了完整的正式調查程序構造,確立了兩種程序救濟方式。非法證據排除程序的有效實施,取決于一系列制度的保障,其中檢察機關的主導地位、律師辯護權的有效保障、法院自由裁量權的限制以及法院審判獨立性和權威性的加強,屬于其中最為重要的制約因素。
關鍵詞:非法證據排除程序 核查程序 先行調查原則 庭前會議 正式調查
死刑執行的儀式流變與理性回歸
陳 偉 西南政法大學法學院教授,法學博士
摘 要:死刑執行是以死刑存在為前提的刑罰實現,撇開死刑的存廢之爭而聚焦于死刑的行刑變革可以獲得與眾不同的諸多啟發意義。專制時代的死刑執行是儀式化運用的展現,在重實體、輕程序的傳統司法體制下,死刑執行卻以彰顯程序設計的顯性特點讓人覺察到刑事司法的另一面孔。死刑執行儀式化背后具有多元因素的積極推進,作為刑罰權威象征符號的綜合體,死刑執行通過“表演”儀式進行角色演繹和功能對接。伴隨權利意識的蘇醒與理性法治的推動,“演出”儀式在死刑執行過程中的退場成為最終結局,死刑執行轉移到程序規則與人道價值的自覺遵守上來,揭示了程序法治和刑罰觀念漸進成長的演進歷程。
關鍵詞:死刑 執行 刑罰 流變 儀式
強奸罪入罪模式的比較研究
——以德國《刑法典》第177條最新修正為視角
周子實 湖南大學法學院助理教授,德國弗萊堡大學法學博士
摘 要:關于強奸罪,中國與德國分別采取了“違背意志”與“強制手段”的入罪模式。在批評者看來,前者過于依賴主觀心態而難以界定處罰范圍,后者過于依賴客觀行為而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式與否定模式因而分別受到了中德兩國學界的關注與引入。然而,由于犯罪主觀要件理論在兩個法系之間存在重大差異,移植英美模式將與中德兩國的現行刑法理論體系產生沖突,無法發揮預期的效果。德國在2016年通過修正《刑法典》第177條,確立了否定模式為主導、“心理恐懼”模式為補充的混合模式。但是可以想見,未來司法實踐中的主導與補充關系將顛倒過來;在中國,“違背意志”模式實際上由“違背意志+心理強制”這一新的理論解釋模式所取代。可以說,中德兩國的入罪模式日趨靠近。
關鍵詞:強奸罪 違背意志 合意 心理強制
物權法定,定什么?定到哪?
張志坡 南開大學法學院副教授,法學博士,南開大學人權研究中心兼職研究員
摘 要:我國《物權法》第5條是物權法定原則的規定。根據該規定,法定的是、并且只是物權的種類和內容,種類法定和內容法定是一而二、二而一的關系,其實質是種類法定;但種類法定和內容法定并列仍有其意義。物權法定并不包括、也無需包括設立方式、效力、公示方法、保護方法的法定。種類法定是三個層次種類的法定,內容法定是輪廓的法定,輪廓法定應注意把握各種物權的關鍵特征。輪廓法定使得物權法定中保有了一定的自治空間。地役權的靈活性存在于物權法定內部,其并非物權法定的補充。
關鍵詞:物權法定 類型 內容 效力 公示 關鍵特征
改編權的保護范圍與侵權認定問題:一種二元解釋方法的適用性闡釋
李 楊 蘇州大學王健法學院副教授,法學博士
摘 要:改編權是一項重要的著作財產權。在理解和界定改編權的保護范圍時,有必要構建一種“行為—作品”范疇的二元解釋方法。二者共同構成改編權保護范圍的雙重認知體系,同時也是侵權認定中彼此聯系、互為印證的重要因素。從二元范疇來看,改編是具備一定獨創性且保留作品基本內容的改動行為。在改編侵權認定的基本規則上,應重視“相似性”在改編來源事實和侵權價值判斷中的雙重內涵,區分“證據性相似”與“實質性相似”。在改編權的侵權認定方法與步驟方面,“來源事實認定—對接層分析—侵權價值判斷”的新三步法是解決改編侵權認定問題的一種理論嘗試,同時對司法實踐也具有積極的指導意義。
關鍵詞:改編權 行為 作品 綜合性表達 相似性
強化監管背景下的中國證券市場禁入制度研究:基于實證與比較的視角
黃 輝 香港中文大學法律學院教授,法學博士
李海龍,浙江財經大學法學院副教授,法學博士
摘 要:與遏制證券違法行為的其他行政手段相比,市場禁入具有相當的嚴厲性。它剝奪自然人擔任上市公司董事、監事、高級管理人員或從事證券業務的權利,其正當性基礎是公眾利益保護的需要。我國市場禁入法律制度歷經20年的發展漸趨完備,但仍存在法律性質界定不明、行為約束司法缺失、制度設計粗糙等嚴重問題。美國市場禁入制度歷經嬗變,呈現出實施依據法定化、作出主體多元化、判定標準簡約化的特征。就其性質而言,市場禁入并非傳統的懲罰性手段,也非單純的補償性手段,而是二者兼有的中間形態。就程序選擇而言,在美國,對于如何選擇司法審判與行政審裁方式作出市場禁入并無明晰標準,而且,它們自身也都存在亟待革除的弊病。我國應借鑒美國的有益經驗,在市場禁入性質界定,強化對行政權的司法約束,構架體系化的法律制度等方面繼續向前推進。
關鍵詞:市場禁入 行政處罰 證券市場 強化監管
雙重改革背景下警察執法監督的新模式
——兼論檢察監督與監察監督的協調銜接
魏 瓊 華東政法大學教授,法學博士
梁春程,華東政法大學博士研究生,上海市嘉定區人民檢察院檢察官
摘 要:我國警察執法監督在程序啟動、主體介入、對象內容、過程參與等方面亟待完善。在監督體系上尚不嚴謹,存在內部監督中立性不足、同體監督公信力不足、異體監督實效性不夠等缺陷。當前應以行政檢察改革和國家監察體制改革為契機,充分發揮檢察機關和監察機關對警察權控制的功能優勢,明確檢察監督和監察監督的權限分工、程序方式和銜接制約機制,形成重大復雜警察執法爭議案件對事對人雙保險、違規違紀違法犯罪全程覆蓋的新型監督模式。
關鍵詞:警察執法爭議 檢察監督 監察監督 協調銜接機制
后金融危機時代的全球反避稅措施:國別差異路徑和全球有限合作
沈 偉 山東大學法學院教授,英國倫敦政治經濟學院博士
摘 要:全球金融危機之后,各國財政趨緊。同時,跨國企業為了擴大利潤,通過不同的稅收籌劃實現避稅目標,侵蝕國家稅基。全球范圍內打擊稅基侵蝕和利潤轉移的國際合作重新提上議程,成為國際經濟治理的重要議題。但是,由于國家之間的經濟競爭和規則主導權博弈,國際稅收監管合作多停留在雙邊范圍,多邊稅收監管合作僅在涉稅信息分享方面有所進展。主要國家在后金融危機時代采取的反避稅措施呈現出國別差異路徑和有限國際合作。究其實質,這些差別路徑主要是國內法域外效力的規則和執行力的競爭。本文討論反避稅領域的主要措施,并從國內法和國際法兩個維度分析這些差異路徑的形成原因和全球反避稅有限合作的法律機理。
關鍵詞:反避稅 “返程投資” 698號文 國際稅收合作
爭議海域執法的法律問題研究
張晏瑲 山東大學法學院教授,法學博士
摘 要:爭議海域的執法問題涉及我國海洋權益保障的重大利益,也牽動著該海域周邊國家的敏感神經。在海上執法的過程中使用武力已經成為難以回避的問題,本文論及爭議海域的界定,其中討論了執法過程中使用武力的法律依據及其限制條件,并最終總結了海上執法的手段。提出海上執法法律體系的完善能使我國的海上執法有理有據,更好地維護我國的海洋權益。
關鍵詞:爭議海域 執法問題 爭端解決 正當法律程序
中國近代法制變革與歐洲中心主義法律觀
——以寶道為切入點
朱明哲 中國政法大學比較法學研究院講師,法學博士
摘 要:在以西法東漸為特點的中國法制近代化進程中,外國法學家發揮了重要作用。他們也帶來了一種歐洲中心主義的法律觀,并因此揭示出中國近代法史的世界史意義。先后擔任北洋政府和南京國民黨政府顧問的法國法學家寶道在華期間曾經針對中國法律和政治寫下了一系列意見書和論文。從他留下的作品中,我們可知,這一外國顧問本著職業精神,竭盡所能希望對中國法律現代化作出貢獻。但他追求的并不是革命式改天換地的現代化,而是以漸進的方法更加務實地推進先進立法的實施。寶道對中國法的觀察立足于其對歐洲法的知識,無論是對中國法律的評價還是改進意見,都是以歐洲法律為標準的。他的觀點并未擺脫20世紀初逐漸形成的法學國際共同體的窠臼。具體而言,溫和的進步主義和普世主義是所有投身法律現代化潮流的法學家都無法避免的思想底色。
關鍵詞:寶道 法律現代化 進步主義 外國法學家
推進我國農村土地權利制度改革若干問題的思考
孫憲忠 中國社會科學院長城學者,中國社會科學院法學研究所研究員,法學博士
摘 要:國家推進農村土地權利制度的改革,意味著我們必須更新涉及農村農地法律制度和支持這些制度的法思想觀念。“十三五規劃”中相關數據的分析表明,我國農村及農地國情已經發生重大轉變,故相關指導思想也應該轉變,否則將會妨礙土地權利制度的改革與發展。本文通過對現行法律中涉及農村土地權利制度內容的簡要分析,比較細致地探討了當前在立法和政策落實方面都引起廣泛關注的“三權分置”問題、農地征收的改革問題的研究,提出現代化背景下的農村土地權利改革,必須重視三個因素,即建立土地權利的法思想、對待土地權利制度的法感情以及科學的法技術。論文認為,進一步完善土地權利法律制度應該充分考慮這三個因素。
關鍵詞:法思想 農村土地權利制度 三權分置 農地征收
解法典后的再法典化:阿根廷民商法典啟示錄
徐滌宇 中南財經政法大學法學院教授,法學博士
摘 要:阿根廷新民商法典的編纂,被定位為阻止或對抗20世紀日益增長的解法典化進程的一種有計劃的操作手段,其關鍵是如何處理法典和特別法的關系。編纂委員會按照部分再法典化的進路展開法典體系的重構,實現了從完備而封閉的法典到原則性的法典和“法源間的對話”的轉變。另一方面,此次法典重構的初始動因是在私法領域實現民商合一的夙愿,其目的是在民法商法化和商法民法化之間達成一種平衡。《阿根廷民商法典》對于我國民法典編纂的啟發意義,應該在于它是解法典化背景下作出的法典重構和民商合一的最新努力。
關鍵詞:阿根廷民商法典 解法典化 微觀體系 民法典重構 民商合一
中華民族精神與傳統法律
張晉藩 “2011計劃”司法文明協同創新中心顧問,中國政法大學終身教授
摘 要:中華民族精神是中華民族的脊梁,與傳統法律之間存在著深刻的內在聯系。中華傳統法律凝結著中華民族的優秀民族精神,具有本土性、特殊性、典型性。在中華民族偉大復興的時代,領悟并復興中華民族的優秀民族精神,當會增強民族的自信心與自豪感,從而為全面推進依法治國的宏偉目標注入強大的正能量,使中華民族繼續傲然自立于世界文明之林。
關鍵詞:民族精神 傳統法律 依法治國