目錄
專題研討
對向犯中必要參與行為的處罰范圍……張明楷
從對合共犯論到階層共犯論……陳興良
中性業務活動與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點……周光權
間接正犯的中國命運……梁根林
限制的正犯概念與二元犯罪參與體系批判……張偉
論文
比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”……熊秋紅
庭審實質化改革的成效與路徑研究——基于實證考察的分析……李文軍
受賄犯罪兩大法益學說之檢討……勞東燕
論中國對外經濟制裁法律制度的構建——不可靠實體清單引發的思考……張輝
無權代理人對惡意相對人之責任……夏昊晗
人的尊嚴的價值證成與法理構造……鄭玉雙
議會主權體制下的司法審查權及其限度——以英聯邦國家為分析對象……朱學磊
對向犯中必要參與行為的處罰范圍
內容摘要:片面對向犯中的必要參與行為的處罰根據與處罰范圍,是一個重要問題。立法者意思說為不處罰片面對向犯的必要參與行為提供了線索,也為判斷處罰某種必要參與行為是否符合罪刑法定原則、罪刑相適應原則提供了體系解釋的依據。但是,立法者意思說具有不明確性,需要同時采用個別的實質說,即需要從違法與責任兩個方面尋找實質理由。對任何一種必要參與行為的可罰性,都可以乃至需要根據立法者意思說與個別的實質說進行審視,既可能以立法者意思說限制實質說的處罰結論,也可能以實質說限制立法者意思說的處罰結論。立法者意思說的運用,與刑法分則的立法體例與具體規定密切關聯,并非簡單地判斷必要參與行為是否具有定型性或者是否逾越了最小必要限度,而是要根據刑法分則的規定方式進行具體判斷。必要參與行為侵害了參與者本人的法益時,該行為當然不成立共犯,但是,在必要參與行為侵害的是公共法益、復雜法益或者選擇性法益時,需要依照共犯的處罰根據判斷其是否成立共犯。
關鍵詞:對向犯;必要參與行為;處罰根據;處罰范圍
作者：張明楷（清華大學法學院教授）
從對合共犯論到階層共犯論
內容摘要:共犯論是犯罪論的特殊問題,它只能在犯罪論體系的框架內解決。根據階層犯罪論,共犯論是圍繞著三階層的體系而展開的,無論是共犯處罰根據中的因果共犯論、違法共犯論和責任共論,還是共犯對于正犯的從屬性程度,即夸張從屬形式、極端從屬形式、限制從屬形式和最小從屬形式,都和三階層之間具有密切關聯。而對合犯罪論,以主客觀相統一為中心建立的犯罪論,對于共同犯罪的闡述也只能是從共同犯罪行為和共同犯罪故意這兩個方面進行論述,不能充分發展出深入和復雜的共犯理論。我國存在一個從對合犯罪論到階層犯罪論的演變過程,在共犯論上同樣出現了從對合共犯論到階層共犯論的轉變。
關鍵詞:階層犯罪論;階層共犯論;對合犯罪論;對合共犯論
作者：陳興良（北京大學博雅講席教授，法學博士）
中性業務活動與幫助犯的限定
——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入
內容摘要:對幫助犯的成立與否需要進行規范判斷和實質判斷。實務上從故意角度切入中性業務活動的定性問題存在諸多不足。客觀歸責論是限制中性業務活動共犯性的相對合理路徑,但是,將與正犯的支配性緊密關聯的客觀歸責論適用到幫助犯領域時,需要進行必要的話語轉換。只要行為人是按照操作規程行事的,其伴隨的危險就是規范所允許的,沒有提升、促進正犯危險性,不應當成立助犯;引發一定危險的中性業務活動的從業者即便具有特別認知,但該認知與行為人的社會角色無聯的,也不能成立幫助犯。對于中性業務活動者對正犯行為侵害法益的直接性、緊迫性、重大性具各特別認知的,應當認為其逾越了職業行為所能夠允許的最大自由邊界,其基于該特別認知使業務行為主要朝著確保正犯目的得以實現的目標去發展,有力地促進了正犯行為的危險性,因而可以歸責。律師從事民事代理業務不可能增強正犯行為的危險性,反而是降低正犯危險性的行為,欠缺犯罪意義關聯,難以成立幫助犯。
關鍵詞:中性業務活動;客觀歸責論;特殊認知;幫助犯
作者：周光權（清華大學法學院教授，法學博士）
間接正犯的中國命運
內容摘要:間接正犯是德國刑法確認的犯罪參與類型,也是我國刑法理論接納甚至約定俗成的理論概念。但是,立足于我國犯罪成立理論轉向階層犯罪論體系與雙層制犯罪參與體系的語境,根據行為共同說、限制從屬性說、不法共犯論(因果共犯論)、限制正犯等概念、學說與邏輯,直接正犯、共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)等概念,已經足以適當解決直接實施、共同實施、利用操縱、教唆、幫助他人實施犯罪等犯罪參與形態的定罪與處罰,間接正犯概念僅剩學術史考察和比較法研究的價值,其原初用以填補刑罰處罰空隙的功能已經喪失殆盡。因此,間接正犯概念應當在中國刑法教義學中壽終正寢。
關鍵詞:間接正犯;犯罪參與體系;犯罪參與本質;共犯性質;共犯處罰根據;正犯概念
作者：梁根林（北京大學法學院教授，法學博士）
限制的正犯概念與二元犯罪參與體系批判
內容摘要:從規范論的角度看,正犯與共犯犯罪性質當屬相同。在犯罪參與的場合,應當從規范論而非存在論角度把握構成要件及其實現。在限制正犯概念與二元犯罪參與體系下,為彌補刑罰處罰漏洞、較好地實現罪刑相當,正犯概念不得不趨于實質化,并呈現“肥大化”現象。在正犯概念實質化過程中,在間接正犯與共同正犯的延長線上衍生出諸多非典型正犯類型,正犯的外延不再是“限縮”而是“擴張”的。在犯罪參與場合,直接行為人與間接行為人之間存在事實上的依賴關系,但事實上的依賴并非規范上的從屬。參與犯的不法判斷應堅持個別的、獨立的立場與方法。考慮到我國刑法有關共同犯罪的規定明顯不同于德、日區分制立法,以單一正犯概念與統一正犯體系為指導展開我國犯罪參與理論的研究不失為妥當之舉。
關鍵詞:限制的正犯概念;二元犯罪參與體系;構成要件;從屬性
作者：張偉(華東師范大學法學院副教授，法學博士)
比較法視野下的認罪認罰從寬制度
——兼論刑事訴訟“第四范式”
內容摘要:我國2018年修改后的刑事訴訟法確立了認罪認罰從寬制度,如何理解、適用和完善該制度,是理論界和實務界關注的重要議題。關于認罪認罰從寬制度的立法定位以及發展方向的研討,有必要放在比較法視野下加以審視。從世界范圍來看,“放棄審判制度”近些年來得到迅猛發展,其原因包括提高訴訟效率、增加有效定罪、推進刑事司法改革、保護被害人利益等方面的考慮,該制度形態多樣,優勢與風險并存。圍繞認罪認罰從寬制度,存在著諸多的爭議,可以在綜合考量其他國家和地區相關做法的基礎上,結合我國的具體國情作出適當的選擇。從歷史發展的角度看,包括認罪認罰從寬制度在內的“放棄審判制度”的盛行,標志著刑事訴訟“第四范式”的形成,它意味著刑事司法的結構性變革。與一些法治發達國家相比,我國是在刑事訴訟“第三范式”發育尚不充分的情況下邁向刑事訴訟“第四范式”,尤其應當注意防范可能產生的風險,通過系統性、綜合性改革,重塑符合公正原則要求的法治秩序,保障認罪認罰從寬制度健康發展。
關鍵詞:認罪認罰從寬;放棄審判制度;刑事訴訟范式;正當程序
作者：熊秋紅(中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士)
庭審實質化改革的成效與路徑研究
——基于實證考察的分析
內容摘要:庭審實質化改革的成效主要體現在證人出庭增多、被告人辯護權的保障、控辯雙方的對抗化明顯。但是,改革并未使以往庭審模式發生根本轉變,法官認定案件事實仍依賴書面證言,關鍵證人出庭較少,非法證據排除調查形式化。因此,庭審實質化改革雖然有效但有限,尚未達到改革的預期目標。這與改革的規劃有限、執行不力,以及偵訴審各機關之間的憲法法律定位相關。改革規劃的有限性在于缺乏頂層設計的改革試點方案,偏向制度改良而忽視制度創新,可能導致對某一問題改革的“內卷化”現象。庭審實質化改革的技術路徑和法治路徑,相互間屬于協同關系而非排斥關系,二者的直接目的雖有不同,但最終目標都在于充分保障人權、提升司法能力、維護司法獨立。技術路徑是法治路徑達成的基本方式,而法治路徑是技術路徑的前進方向。通過破除技術路徑遇到的制度框
架障礙,可以提升改革目標達成的可行性和有效性。
關鍵詞:以審判為中心;庭審實質化;實現程度;優化路徑
作者：李文軍(西南政法大學人權研究院講師，法學博士)
受賄犯罪兩大法益學說之檢討
內容摘要:基于目的理性的刑法體系思想,對受賄犯罪保護法益的教義學檢驗,意味著體系融貫性與合目的性的雙重審查。從融貫性的審查來看,職務行為的公正性說與職務行為的不可收買性說,均難以對受賄犯罪內部所涉及的解釋論問題給出合乎邏輯的解讀,同時也無法確保受賄犯罪的法條與關聯犯罪的法條趨于協調。就合目的性的審查而言,二者由于無法將缺乏約定的事后受財與感情投資型受財等行為納入受賄犯罪的處罰范圍,在刑事政策的層面上也顯得不夠合理。由于無法通過體系融貫性與合目的性的雙重審查,無論是職務行為的公正性說,還是職務行為的不可收買性說,都并非解決受賄犯罪法益問題的妥當理論。
關鍵詞:受賄犯罪;保護法益;職務行為的公正性;職務行為的不可收買性;目的論
作者：勞東燕(清華大學法學院教授，法學博士)
論中國對外經濟制裁法律制度的構建
——不可靠實體清單引發的思考
內容摘要:不可靠實體清單制度作為對美國制裁的反制措施,實質上是一種對外經濟制裁措施。在推出該措施的同時,也應考慮對中國經濟制裁法律制度進行整體設計,以便為制裁提供法律基礎、整合相關規范體系,提高經濟制裁的法治化程度。在對外經濟制裁法律的立法中,應以改變被制裁方政策與行為和履行國際義務為政策目標,充分考量自身實力和國家安全及其他重要利益需求,在法律適用范圍、確定制裁對象、選擇制裁措施等方面確立合理、適當而可行的規則,同時高度重視制裁程序的合法和透明度問題,給予被制裁方救濟途徑。
關鍵詞:經濟制裁;國家安全;出口管制;不可靠實體清單
作者：張輝(武漢大學國際法研究所教授，法學博士)
無權代理人對惡意相對人之責任
內容摘要:我國《民法總則》第171條第4款的規范對象限于無權代理人對惡意相對人的責任。該款規定在法政策上有其妥當性,因為代理人原則上應承擔無權代理的風險,惡意相對人在一定情形下亦可能值得保護。相較于“全有或全無”的規范模式,此種過失相抵規范模式更為靈活,有助于在個案中實現對妥當性的追求。在同條第3款明確要求相對人善意的情況下,該款規定可以避免法官在相對人惡意時一概排除無權代理人的責任。該款規定應定性為責任承擔規范,在責任原理上宜采《侵權責任法》第6條第1款的一般侵權責任構成。在分擔責任時,有約定則從其約定,此時無過失相抵的適用余地;無約定則應根據過失相抵法理進行責任分擔,相對人明知代理權欠缺并不足以排除無權代理人之責任;無權代理人對于代理權欠缺之明知亦不一定令其負全責,而應根據相對人的過錯程度進行區別處理。
關鍵詞:無權代理;惡意相對人;侵權責任;過失相抵
作者：夏昊晗(中南財經政法大學法學院講師，法學博士)
人的尊嚴的價值證成與法理構造
內容摘要:人的尊嚴是現代法律實踐的核心價值,但尊嚴的法理內涵充滿著不確定性和冗佘性,無論是在價值基礎還是在實踐意涵上,都存在著激烈的爭議。解決尊嚴的實踐難題,特別是人工智能和基因科技等新興科技帶來的尊嚴挑戰,需要在法理學意義上對尊嚴的價值本質加以澄清。首先需要在方法論上確定尊嚴的價值分析的理論路徑以及尊嚴的厚概念屬性。其次是分析尊嚴背后的價值網絡的基本形態及其價值本質。中道的操作模式進路能夠展現尊嚴概念的世界指向性與行為指引性中道的內在價值尊嚴觀主張尊嚴的價值內核是其不可侵犯性和共同體屬性。在法律實踐中,尊嚴的保護需要放置在一個互惠性證成模式之中。在憲法內涵上,尊嚴為權利提供價值基礎;在私法內涵中,尊嚴與人格權的保護存在著弱的互惠性證成關系。面對新興科技帶來的尊嚴危機,應該從樂觀視角構建一種包含著開放性、實質價值推理和互惠性規制的尊嚴法理。
關鍵詞:人的尊嚴;操作模式進路;內在價值;人工智能;基因科技
作者：鄭玉雙(中央財經大學法學院副教授，法學博士)
議會主權體制下的司法審查權及其限度
——以英聯邦國家為分析對象
內容摘要:傳統觀點認為,司法審查具有反民主的屬性,無法和議會主權體制共存。事實上,自20世紀80年代起,部分英聯邦國家嘗試將兩者融合,通過制定憲章或權利法案,建立起“弱司法審查制度”。在規范層面,憲章或權利法案對司法審查權的定位并不清晰,這為法官的自由探索留下了空間。在實踐層面,可以把法官的行為模式概括為“有限度的司法能動”。一方面,他們積極利用憲章或權利法案賦予的權力,拓展司法審查權的邊界;另一方面,法官也會有意識地進行自我約束,避免在司法能動的方向上走得太遠。這種行為模式在很大程度上消解了“反多數難題”,對我國發展合憲性審查制度具有借鑒意義。
關鍵詞:司法審查;反多數難題;議會主權;有限度的司法能動;權利保障
作者：朱學磊(中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，法學博士)