【論文】 “法官釋法”：陪審員認定事實的制度保障……唐 力（1） 論法律行為的效力評價體系……殷秋實（13） 合同預期不履行的救濟及其法理基礎 ——再論《合同法》不安抗辯權和預期違約的界分……陳韻希（30） 返還原物請求權體系解釋論……滕佳一（49） 論網絡環境中表演權的適用 ——兼評《著作權法修改草案（送審稿）》對表演權的定義……王 遷（64） 農業轉移人口市民化的法律激勵機制構建……許明月 段 浩（75） 犯罪競合的體系位置與原則 ——以德國競合理論為參照……徐凌波（86） “從一重處斷”競合條款的理解與適用 ——兼談我國競合（罪數）體系的構建……王彥強（98） 英國認罪協商制度及對我國的啟示……裴 煒（118） 普通法的內在機制與社會經濟發展……李紅海（140） 論土地財政的歷史命運……符啟林（150） 【法政時評】 關于《監察法（草案）》的八點修改意見……陳光中 姜 丹（164） 論交易習慣的司法適用及其限制……宋 陽（174） 【人物與思想】 功能比較法的誤用與東方主義的變異 ——從絡德睦的《法律東方主義 ——中國、美國與現代法》談起……魯 楠（187） 2017年目錄索引（199） |
“法官釋法”：陪審員認定事實的制度保障
唐力 西南政法大學法學院教授，法學博士
摘 要：陪審員參與案件審理最為突出的問題是欠缺法律專業背景，導致實踐中出現了“陪而不審”、“審而不議”等現象，嚴重影響了人民陪審員制度功能的發揮。在新一輪人民陪審員制度改革方案中，陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題，但這并不意味著法律的理解與適用對陪審員不再具有意義。恰恰相反，在個案審理中正確認定事實是建立在陪審員能正確理解法律的基礎之上的。因而，法官對陪審員進行必要的法律指示是必然的制度選擇。法官釋法應有必要的限度，以確保陪審員獨立、自由判斷的審判地位；對法官不當行使釋法權之行為，應給予程序關系人必要的救濟。
關鍵詞：法官指示 運行原理 指示限度 程序保障
論法律行為的效力評價體系
殷秋實 中央財經大學法學院講師，師資博士后研究人員，法學博士
摘 要：我國現行法將法律行為不發生完全效力的情況三分為無效、可撤銷和效力未定。這個體系的問題在于三分法并不全面，內部的區分標準不一致，無效和可撤銷時有界限不清、后果不確定的情況。這些問題來自于三分法的歷史形成過程。借助歷史經驗，解決方案是區分法律行為的利益設立和利益實現兩個階段的法律評價，前者判斷法律行為是否有效，后者決定法律行為是否具體生效。有效和生效區分符合法律行為的私人自治性質和效力乃是法律評價這兩個特點。基于該前提，一方面應簡化無效和可撤銷概念，使其成為法律行為有效與否的評價后果；另一方面，應該完善不生效力各個類型的研究，以處理無效、被撤銷法律行為的后果。
關鍵詞：法律行為 無效 可撤銷 效力未定 不生效力
合同預期不履行的救濟及其法理基礎
——再論《合同法》不安抗辯權和預期違約的界分
陳韻希 上海交通大學凱原法學院講師，法學博士
摘 要：《合同法》中的不安抗辯權和預期違約均為預期不履行的救濟制度，在適用要件和法律效果上都存在著重疊的可能性，如何梳理二者的關系，一直是我國民法學界較為關注的問題。本文認為，預期不履行的法律救濟有“漸進性”和“徑直性”兩大模式，二者的適用范圍主要根據預期不履行的確定性程度來區分。《合同法》中的不安抗辯權對應于前者，預期違約對應于后者，故二者在功能和適用范圍上應有明確區分。在現行《合同法》框架下，應將預期違約的適用范圍限定于嚴格意義上的期前拒絕履行，同時對不安抗辯權的適用范圍進行適度擴張，以使其適用于所有不履行可能性較高但尚不確定的情形。此外，針對我國司法實踐及學界中爭議較多的、債權人根據《合同法》第69條解除合同后如何請求損害賠償的問題，本文認為，期前解除權和期前損害賠償請求權在法理基礎及成立范圍上并不相同，二者在邏輯上屬于兩個問題，故在不安抗辯權框架下僅規定中止履行權和期前解除權即已足夠，既無須將第69條與預期違約規則銜接，亦無須將其解釋為新的預期違約規則；而有關適用第69條時的期前損害賠償問題，則應根據《合同法》第107條而非第108條來處理。
關鍵詞：預期不履行 法律救濟 不安抗辯權 預期違約
返還原物請求權體系解釋論
滕佳一 湖南大學羅馬法系研究中心研究人員，助理教授，法學博士
摘 要：作為保護所有權的一種最重要方式，返還原物請求權旨在應對所有權人（物權人）對物的占有被剝奪的情形，以救濟所有權在法律上和事實上出現的分離狀態，與其他物權請求權一樣，它取決于物權本身存在與否。我國《物權法》第34條并未勾勒出返還原物請求權的制度全貌，從法體系觀點出發，對該條的理解應當結合占有恢復關系，從而把握返還原物請求權的法律結構和制度內涵。
關鍵詞：返還原物請求權 所有權保護 占有 無權占有 占有恢復關系
論網絡環境中表演權的適用
——兼評《著作權法修改草案（送審稿）》對表演權的定義
王遷 華東政法大學教授，法學博士
摘 要：《伯爾尼公約》中的表演權可以規制“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”，其中包括通過網絡對作品的表演實施非交互式傳播。我國《著作權法》對表演權的定義直接源于《伯爾尼公約》，但立法者為表演權設定的調整范圍，僅限于面向現場受眾的現場表演和機械表演，并不包括向表演發生地之外的受眾進行傳送的行為。同時，為了協調各專有權利之間的關系，也不應將表演權解釋為可控制非交互式網絡傳播。《著作權法修改草案（送審稿）》中的表演權同樣不涉及網絡傳播，但其定義應當修改，以避免與國際條約中相同用語的矛盾。
關鍵詞：表演權向公眾傳播 現場表演 機械表演
農業轉移人口市民化的法律激勵機制構建
許明月 西南政法大學經濟法學院教授，法學博士
段浩 西南政法大學經濟法學院博士生，長治學院法律與經濟學系講師
摘 要：農業轉移人口市民化作為新型城鎮化建設的核心內涵，需要法律推進其健康發展。為了化解農村勞動力要素流動與城鄉二元結構的矛盾，推進農業轉移人口市民化正成為現實抉擇。通過改變命令控制性法律規制或軟法之治的傳統做法，政府和市場合力推動基于社會可接受的法律激勵機制，能夠更好解決農業轉移人口市民化的外部性問題。為此，應利用“激勵—制約”的范式框架，構建以土地、戶籍、財政等為制度工具，充分保障農民權益和滿足農民美好生活需要的農業轉移人口市民化的實現路徑。
關鍵詞：農業轉移人口市民化 新型城鎮化 農民權益 社會可接受性 法律激勵機制
犯罪競合的體系位置與原則
——以德國競合理論為參照
徐凌波 南京大學法學院副研究員，法學博士
摘 要：犯罪競合處于定罪與量刑的交叉與沖突點上。德國犯罪競合理論一方面嚴格遵循行為數即罪數的定罪規則，另一方面又必須貫徹禁止重復評價與全面評價的量刑原則。不真正法條競合名為法條競合，卻行想象競合之實，是罪數規則與量刑原則沖突妥協的產物。這導致了德國法條競合理論內部的體系混亂，以及其與想象競合之間界限的模糊。在繼受德國犯罪競合理論的過程中，在解決我國刑法所面臨的特定競合問題時，應當回歸競合的基本原則。只有從禁止重復評價與全面評價的量刑原則出發，才能正確理解法條競合與想象競合區分的必要性，才能正確處理罪量相關的中國式競合問題。若兩罪規定了不同性質與類型的定量要素，即便在定性要素上存在一般與特殊的關系，也應按照想象競合的規則從一重處斷。
關鍵詞：禁止重復評價原則 全面評價原則 法條競合 想象競合 罪量要素的競合
“從一重處斷”競合條款的理解與適用
——兼談我國競合（罪數）體系的構建
王彥強 南京師范大學法學院副教授，中國法治現代化研究院研究員，法學博士
摘 要：經《刑法修正案（九）》修正，采“分則個罪立法模式”的我國刑法中的競合條款已基本呈現類型化和規模化，即基本形成“從一重處斷”條款、“從特別規定”條款和“數罪并罰”條款三足鼎立的局面，這基本扭轉了我國競合（罪數）體系建構“無法可依”的尷尬局面。三元分立表明立法區別對待想象競合、法條競合與實質競合的基本立場。“從一重處斷”條款，主要應作為想象競合犯處置原則之規定，但也可能是交差關系法條競合和牽連犯等多行為處斷一罪之處置原則的表征。對三分的競合條款的解讀也表明，應當以實質的一罪、處斷的一罪和實質的數罪為基本框架建構我國競合（罪數）體系。
關鍵詞：競合條款 從一重處斷 想象競合 交差關系 法條競合 多行為處斷一罪
英國認罪協商制度及對我國的啟示
裴煒 北京航空航天大學副教授，荷蘭伊拉斯姆斯大學法學博士
摘 要：英國的認罪協商制度的全面擴張始于20世紀90年代。追溯相關判例法及成文法的演進過程，英國刑事司法立法與實踐不斷強化認罪行為的制度性便利，認罪協商制度呈現出適用范圍擴張、階段提前、分流加強的發展態勢。同時，這種擴張態勢與案件事實、被指控人基本權利、被害人地位之間的關系亦日趨緊張，進而引發英國刑事訴訟法整體制度框架上的協調與整合。參考英國認罪協商之制度流變，并對比中國當前以認罪認罰從寬為典型的相關制度，形成基于被指控人認罪行為構建從寬處置規則的四項基本原則，即案件事實真相優先原則，被指控人基本權利最低限度保障原則，認罪行為與從寬處置之合比例原則，協商之負面外部性最小化原則。
關鍵詞：認罪協商 量刑情節 比例原則 被害人 制度整合
普通法的內在機制與社會經濟發展
李紅海 北京大學法學院研究員，法學博士
摘 要：作為法官法，普通法的優勢在于能夠從具體案件中發展出更具體因而也更公平的規則；作為救濟之法，普通法為民眾的創新精神保留了空間，而且塑造了負責任、有擔當的公民；借助于判例的形式，普通法保持了對于各種規范淵源的開放性和對不同文化傳統的適應性以及自身發展的連續性。普通法的這三個特點，從內在機制上解釋了為什么它能夠更好地維持國家穩定和促進社會經濟的發展。
關鍵詞：普通法 法官法 救濟之法 判例法
論土地財政的歷史命運
符啟林 中國政法大學民商經濟法學院教授，法學博士
摘 要：當前學者對土地財政的功過是非有一個共同認識：土地財政是一個利弊共存的制度安排。學者之間的分歧則在于，多數學者主張弊大于利，應當及時廢除土地財政，少數學者則主張利大于弊，應當暫緩廢除土地財政，在沒有找到合適的替代性制度之前，不能輕言廢棄土地財政。主張暫緩廢除土地財政的理由值得商榷。直接稅為主的稅收財政的實施與“革命”沒有直接關系，我國當前的城市化建設可以不依賴土地財政，土地財政并沒有消滅土地食利階層。事實上，土地財政不僅嚴重損害了政府形象，積累了嚴重的經濟風險，導致了貧富差距，而且與我國當前的根本發展方向相違背，阻礙了社會主義市場經濟體制的完善，延緩了社會主義法治國家建設的進程，妨礙了國家治理體系和治理能力現代化的實現，應當及時廢除。
關鍵詞：土地財政 土地征收權 稅收權 法治國家 國家治理
關于《監察法（草案）》的八點修改意見
陳光中 國家“2011計劃”司法文明協同創新中心首席科學家，中國政法大學訴訟法學研究院終身教授
姜丹 中國政法大學刑事司法學院訴訟法學專業博士研究生
摘 要：國家監察體制改革是黨中央作出的反腐防腐的重大決策部署，改革試點工作也將在全國推開。制定《監察法》以立法形式將實踐證明行之有效的做法和經驗上升為法律十分必要。根據公布的《監察法（草案）》筆者提出八點修改建議：修改《憲法》應先行于制定《監察法》，人大應對監察委員會進行有效監督，“尊重和保障人權”應寫入《監察法》，監察委員會獨立行使職權的表述應該修改，留置應當遵循法治程序，職務犯罪調查應允許律師介入，檢察機關應擁有獨立的審查起訴權，應當由全國人大依據立法程序主導《監察法》起草工作。
關鍵詞：《監察法（草案）》 修憲先行 保障人權 人大主導
論交易習慣的司法適用及其限制
宋陽 河北大學副教授，法學博士
摘 要：通過考察交易習慣的性質可知，交易習慣具有非普遍性、不確定性等明顯缺陷。因此，如果對交易習慣不加鑒別地予以概括適用，將給司法公正帶來較大風險；這也可能導致交易主體在民商交易中的確定成本、解釋成本和管理成本的不合理增加。建議在未來立法中對交易習慣的司法適用進行嚴格限制，明確交易習慣對當事人產生約束力的情形，以保護交易規則的可預測性以及公平公正性。
關鍵詞：交易習慣 司法適用 成本衡量 限制適用 約束力
功能比較法的誤用與東方主義的變異
——從絡德睦的《法律東方主義——中國、美國與現代法》談起
魯楠 清華大學法學院助理教授，法學博士
摘 要：美國法學家絡德睦的《法律東方主義——中國、美國與現代法》受到西方20世紀90年代以來批判主義比較法的影響，試圖運用話語-權力分析方法，反叛、逆用傳統功能比較法，卻導致了對功能比較法的誤用；同時，由于歷史語境差異，絡德睦的法律東方主義敘事“移植”到中國，變成理性評價中國近代以來學習西方法治改革的思想障礙，造成東方主義的變異。絡德睦提出的東方法律主義不足以成為比較法的新理論范式。
關鍵詞：法律東方主義 功能比較法 話語-權力分析